skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

erbjudas möjlighet att själv ombesörja delgivningen. 176 Ordet ”ska” bör
här inte betraktas som avgörande; att rätten ska göra ett val säger ju i sig
ingenting om vilket val som ska göras. På samma sätt fungerar vissa regler
som Lindell kallar för beskrivande, 177 i den mån beskrivningen består i
att lagstiftaren beskriver en rad olika handlingsalternativ och rätten är
nödgad att agera i enlighet med ett av dem; i så fall måste ju valet mellan
dem träffas av, och anses överlåtet på, rätten. 178 Detta gäller även om
regeln beskriver samtliga sätt att hantera situationen; en fakultativ regel
kan inte anses upphöra att vara fakultativ endast därför att lagstiftaren
räknar upp alla de möjliga beslut som domstolen kan komma att fatta. 179
Min definition av äkta fakultativa regler inkluderar vidare vissa regler
som enligt Lindell är tillåtande men inte kan ”betecknas som fakultativ[a]
i gängse mening”. 180 En tillåtelse eller en be hörighet bör, som Lindell
själv i ett liknande sammanhang påpekar, 181 åtföljas av närmare bestämmelser
om hur behörigheten får utövas. I avsaknad av sådana regler får
domstolens agerande enligt tillåtelsen emellertid betraktas som oreglerat,
varvid en behörighet – men rimligen inte en skyldighet – att handla på
visst sätt bör anses följa av själva tillåtelsen. 182 Följaktligen innebär dessa
tillåtande regler att rätten har lagstiftarens tillåtelse att handla på visst
sätt, och att den i det enskilda fallet måste besluta om denna tillåtelse ska
176
Se Fitger m.fl., RBK s. 33:18.
177
Lindell (2012) s. 81.
178
Exempel på sådana regler är RB 17:9 st. 2 p. 3 och 42:9 st. 1.
179
Jfr Lindell (2012) s. 81.
180
Lindell (2012) s. 71 f. Lindell menar att sådana regler utmärks av att resultatet ”blir
märkligt” om ordet ”får” ersätts med ett påbjudande ”ska” eller ett förbjudande ”får inte”.
Jag har dock svårt att se vari denna ”märklig het” skulle bestå, annat än i en avvikelse från
en normativ uppfattning om hur processrättsliga spörs mål lämpligen bör regleras. Det
finns ju inget inneboende i processens karaktär som säger att det vore omöjligt att, för att
använda Lindells eget exempel, stadga att förberedelsen alltid ska, eller aldrig får, delas
upp i mindre beståndsdelar – även om det förstås kunde uppfattas som svårmotiverat eller
mindre önskvärt.
181
Lindell (2012) s. 72.
182
Jfr Lagrådet i prop. 1988/89:78 s. 106, som på tal om den tillåtande regeln i RB
55:12 (dåvarande 55:12 a) st. 2 uttalar följande: ”HD ges frihet att benämna sitt avgörande
i prejudikatfråga såsom dom. Underförstått ligger i detta som alternativ att HD kan kalla
avgörandet för beslut” (kursiverat här). I praktiken, menar alltså Lagrådet, blir regelns
effekt att överlåta beslutet om avgörandets form till domstolen, vilket som konstaterats
är utmärkande för just fakultativa regler. A.m. avseende tolkningen av regeln anfördes
av dep.ch., a.prop. s. 114. Jfr även Ekelöf (1956) s. 147 f., som talar om hur fakultativa
regler skapar en behörighet men inte en förpliktelse att utföra det föreskrivna handlandet.
54