skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

som fakultativitets markörer, 162 vid behov med förledet ”äkta” eller ”tolknings-”
för att markera vilken typ av fakultativitet de konstituerar. En
regel kan emellertid definieras som fakultativ även utan att innehålla en
fakultativitetsmarkör (jfr definitionen i avsnitt 2.1.1 ovan). Dess fakultativa
karaktär får då utläsas ur andra rättskällor. 163
2.2.2 Äkta fakultativa regler
Som konstaterades inledningsvis i detta kapitel brukar det sägas att fakultativa
regler är regler, där rättsföljden styrs av tillåtande modala hjälpverb
som ”får” eller de äldre och successivt utmönstrade ”må” och ”äger”.
Dessa tre verb förefaller betraktas som utbytbara med varandra av lagstiftaren.
164 Regler med denna typ av konstruktion betecknar jag som äkta
fakultativa regler.
Utmärkande för de äkta fakultativa reglerna är att dessa regler uttryckligen
lämnar ett skönsmässigt beslutsutrymme åt domstolen, och att
detta utrymme består i att lagen inte (eller inte uttömmande) stadgar
under vilka förutsättningar en viss rättsföljd ska inträda. Vid reglering av
ovannämnt slag, konstruerad med fakultativitetsmarkörer som hjälpverben
”få”, ”må” och ”äga”, åstadkoms detta genom att regeln uttryckligen
stadgar att det föreskrivna handlandet får underlåtas skönsmässigt.
Till samma kategori bör enligt min uppfattning regler som konstrueras
med hjälpverbet ”bör” hänföras. ”Bör” är visserligen ett normativt och
därmed styrande verb på ett annat sätt än det mer neutralt till åtande
”får”, men kan fortfarande inte uppfattas som absolut bindande för domstolen
och får därför anses överlåta åtminstone ett visst mått av hand-
162
Avseende terminologin jfr Sundby (1974) s. 201 vid och i not 21.
163
Ett intressant exempel utgörs av RB 43:8 st. 1, enligt vilket bevisningen ska läggas
fram sedan parterna hållit sakframställan. Regeln har en tydlig obligatorisk (och tvingande)
konstruktion, men har fått fakultativ karaktär genom uttrycklig reglering i RB 43:4
st. 1 p. 2 som bemyndigar rätten att avvika från bl.a. den i 8 § 1 st. stadgade ordningen.
164
Se beträffande övergång från ”äga” till ”få” t.ex. prop. 1986/87:89 s. 155 f. avseende
RB 10:20 st. 1 och 2 och prop. 1989/90:71 s. 81 avseende RB 17:5 st. 3 samt beträffande
övergång från ”må” till ”få” bl.a. prop. 1989/90:71 s. 81 avseende RB 17:5 st. 1–2 och
prop. 1999/2000:26 s. 136 avseende RB 12:9 st. 3. Jfr även (dock avseende RF) Benson
(1974) s. 220 och 223. Ekelöf beklagar övergången från ”må” till ”får”, eftersom ordet
”må” enligt hans uppfattning ”i allmänt språkbruk ligger någonstans mellan »skall» och
»får»”, vilket bättre skulle spegla den handlingsfrihet som de fakultativa reglerna ger domstolen
(Ekelöf och Edelstam (2002) s. 52). Mot detta kan väl invändas att ”må” numera är
så sällsynt i allmänt språkbruk att ordets finare nyanser nog har gått förlorade (jfr Fitger
m.fl., RKB s. 58:6).
51