skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

Sundby har avseende rättsreglers uppbyggnad i allmänhet framhållit
följande: 157
En generell rettsregel har logisk form av en kondisjonal, skjematisk kan
den alltid formuleres ved hjelp av en Hvis-så setning. Hvis-leddet (antecedenten)
knytter an til et sett av såkalte rettsfakta, så-leddet (konsekventen)
anviser såkalte rettsfølger. Karakteristisk for rettsregler er da dette: Dersom
norminnholdet i begge ledd er på det rene (eventuelt etter en kontroversiell
tolking), så determineres avgjørelsen av de normative spørsmål som regelen
angår i én bestemt retning.
Rättsregler kan alltså karaktäriseras enligt mönstret ”om x, så y”, där x
motsvarar ett eller flera rättsfakta och y motsvarar den föreskrivna rättsföljden.
158 Häri ligger också att y betraktas som en nödvändig konsekvens
av att det etableras att x föreligger: ”Om x föreligger, så ska y inträda”.
Fakultativa regler skiljer sig från detta mönster genom att rättsföljden
y inte behöver inträda trots att x föreligger; 159 den typiska, liksom med
denna avhandlings terminologi både den äkta och den falskt fakultativa
regeln, har alltså formen ”om x föreligger, så får y inträda”. Rättsfaktumsdelen
av regeln (”om-ledet” med Sundbys terminologi) tillämpas alltså på
samma sätt vid obligatorisk som vid äkta fakultativ reglering, och skillnaden
framträder först sedan rättsfaktas existens har fastställts. Rättens
handlingsutrymme – själva fakultativiteten – ligger i beslutet huruvida
rättsföljden, y, ska inträda eller inte, och detta beslut kan vid fakultativ
reglering lagligen få flera innehåll även sedan rättsfakta etablerats.
Vid tolkningsfakultativitet följer rättsföljden liksom vid obligatorium
direkt av förekomsten av rättsfakta: ”om x, så y”. Det handlingsutrymme
som är en nödvändig förutsättning för att en regel ska klassificeras som
fakultativ återfinns i dessa fall istället i rättsfaktumledet, 160 och består i
157
Sundby (1974) s. 197. Liknande se Lindell (1987) s. 26.
158
Begreppet ”rättsföljd” är ovanligt och kanske något oegentligt i processrättsliga sammanhang,
men används här för att beteckna den handling som (inte) ska/får utföras om
samtliga rekvisit är uppfyllda.
159
Se HD i NJA 2014 s. 29 p. 12, som anger att fakultativitet innebär att rätten får men
inte behöver tillämpa regeln ifråga. Jfr även Hjertstedt (2011) s. 67, som (i ett straffprocessuellt
sammanhang) definierar fakultativ reglering som ”en möjlighet men inte en
skyldighet för den aktuelle beslutsfattaren att tillämpa en regel.” Med att ”tillämpa” regeln
torde då avses att besluta om den fakultativt föreskrivna rättsföljden.
160
Se Strömholm (1996) s. 245, som påpekar att utrymme för skön kan finnas ”antingen
i bedömningen av det eller de faktiska förhållanden som utlöser regelns tillämpning (rättsfaktum)
eller i valet av rättslig reaktion (rättsföljd)” (kursivering i originalet). Jfr Barak
(1989) s. 46 och Molander (2011) s. 325 f.
49