skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

som konkreta rättsfakta fastställts; fakultativiteten utövas så att säga i den
tänkta syllogismens 154 (”Om x så y. Här y …”) slutsats. 155
Andersson har liknat skönet vid en dal mellan börats och varats bergskedjor.
156 Om dalen istället betraktas som en fjord sker lagtolkningen på
den ena sidan, bevisvärderingen på den andra, och domstolens utövande
av skön motsvarar simturen över fjorden. I ena änden, närmast mynningen,
befinner sig de starkt fakultativa reglerna; där är denna simtur
lång. Ju längre in längs fjorden man rör sig, desto smalare blir fjorden,
desto svagare fakultativiteten, och desto kortare simturen. Till slut, längst
inne i fjorden, möts bergskedjorna; vid denna punkt eller kanske snarare
strax dessförinnan, där fjorden blir grund nog att vada eller smal nog att
hoppa över och där varat och börat befinner sig så nära varandra att skönet
är så begränsat det i rättsliga sammanhang kan bli, passeras gränsen
mot det obligatoriska.
2.2 Tre regelkategorier
2.2.1 Inledande kommentar
I detta avsnitt kommer två huvudkategorier av fakultativ reglering, som
jag kommer att beteckna äkta fakultativa respektive tolkningsfakultativa
regler, att diskuteras. Jag kommer även att kort behandla en tredje regelkategori,
som jag kommer att kalla falskt fakultativa regler. Reglerna i
denna tredje kategori kännetecknas av att de språkligt sett fått fakultativ
utformning, men inte uppfyller de ovan beskrivna rekvisiten för fakultativitet
och därför istället är att betrakta som obligatoriska regler.
154
Jfr Lindell (1987) s. 364 f. Till all annan kritik som kan framföras mot denna deduktionsbaserade
syn på rättstillämpning (se bl.a. Lindell, a.a. s. 367 ff och Wilhelmsson
(2001) s. 120 ff.) kan här fogas att den helt enkelt inte fungerar, inte ens givet sin egen
inneboende rationalitet, för fakultativa regler, eftersom den inte på ett giltigt sätt kan
fastställa om rättsföljden ska inträda eller inte (i vart fall inte utan omfattande dekonstruktion
av abstrakta rättsfakta; jfr Lindblom (2003) s. 214 ff.).
155
Jfr Peczenik (1995) s. 293 f. om värdeöppenhet. Den av Peczenik noterade möjligheten
att göra åtskillnad mellan värdeöppenhet och vaghet torde korrespondera med
skillnaden mellan fakultativitetsgrundande och annan skönsmässighet (a.a. s. 294): ”Vaghet
och mångtydighet kan […] elimineras genom att språket förbättras, görs mer exakt.
Värdeöppenhet kan däremot aldrig elimineras genom rent språkliga medel.”
156
Andersson (2014), särskilt s. 221. Jfr Molander (2011) s. 325: ”Om strikt subsumtion
är ouppnåelig, måste skön fylla gapet.”
48