skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

ten är stark innebär istället att det finns goda förutsättningar att kunna
prestera flera olika resonemang med olika slutsatser, som alla uppfyller de
krav som kan ställas på domstolens skönsutövning. 140 Att fakultativiteten
är svag innebär det finns en sorts presumtion för ett visst handlingsalternativ,
som då endast svårligen eller undantagsvis kan frångås.
Graden av fakultativitet indikeras ofta genom regelns utformning, 141
men den kan också kommuniceras genom förarbetsuttalanden, i försvagande
riktning genom tillämpningsanvisningar eller stärkande genom
att lagstiftaren poängterar att ingen presumtion föreligger eller att domstolen
har särskilt stark valfrihet. 142 Vissa uttalanden i litteraturen torde
kunna få samma effekt. 143 Även i praxis kan graden av fakultativitet indikeras
eller förändras; 144 denna typ av uttalanden kan dock påverka såväl
skönets strukturella begränsningar som graden av fakultativitet. 145
Omkring skalans ”mittpunkt” får dessa gradskillnader betydelse för
om en regel alls ska kategoriseras som fakultativ. Det torde vara allmänt
vedertaget att domstolen åtnjuter ett visst handlingsutrymme vid all rättstillämpning,
oavsett om den tillämpliga regeln är fakultativ eller inte. 146
Som konstaterats ovan föreligger emellertid vissa begränsningar även vid
domstolens utövande av fritt skön, varför alla regler omfattar element av
såväl bundenhet som handlingsfrihet. 147 Vid starkt fakultativ reglering är
140
Valet mellan dessa olika möjliga resonemang och slutsatser diskuteras i kap. 7 nedan.
141
Jfr Larsson (1975) s. 67. Exempel härpå diskuteras nedan i avsnitt 2.2.
142
I preciserande riktning se bl.a. den utförliga diskussionen om materiell processledning
i SOU 1982:26 s. 110 ff., som kommenteras av dep.ch. i prop. 1986/87:89 s. 105
(ff.). I motsatt riktning se prop. 2004/05:131 s. 110, där lagstiftaren avseende RB 5:11
ansåg sig böra avstå från särskilda anvisningar, eftersom bedömningen borde göras av
domstolen i det enskilda fallet.
143
Ekelöf och Edelstam (2002) s. 53 menar att tillämpningsanvisningar avseende fakultativa
regler utgör en av rättsvetenskapens viktigaste uppgifter.
144
Se Heuman (2006/07) s. 839 f. För exempel på praxis med försvagande verkan se HD
i NJA 1986 s. 268 (med hänvisning till motivuttalanden) angående RB 18:3 st. 2. I motsatt
riktning kan AD:s uttalande i AD 2002 nr 15 om att tingsrättens bruk av RB 17:5
varit ”mindre lämpligt,” men inte ”så olämpligt att det utgör […] rättegångsfel” möjligen
tas till intäkt för att regeln är relativt starkt fakultativ.
145
Jfr Lindell (1987) s. 120 f.
146
Hess (2003) s. 50: ”Modern legal theory affirms that almost every application of the
law gives some choice to the judge.” Se även Barak (1989) s. 109 f. med hänvisningar,
Cappelletti (1989) s. 5 ff. enligt vars uppfattning domaren är ”forced to be free” i all
rättstillämpning, Waddams (2003) s. 547 och Molander (2011) s. 325.
147
Om skalan från fullständig bundenhet till total handlingsfrihet uppfattas som en
skala från svart till vitt kan reglernas karaktär och fakultativitetens styrka således beskrivas
46