skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

än artskillnad, 132 dels att regelns fakultativa eller obligatoriska karaktär
kan variera i styrka. 133 Stark fakultativitet respektive starkt obligatorium
befinner sig på den tänkta skalans extremer.
Såväl omfattningen av det fakultativa utrymmet (den strukturella
regelaspekten) som möjligheten att nå olika beslut inom den fakultativa
regelns ramar (den kognitiva skönsaspekten) varierar mellan olika regler.
Graden av strukturellt handlingsutrymme beror främst av två aspekter:
antalet möjliga handlingsalternativ och antalet situationer som omfattas
av regeln. 134 Det förra antalet kan oftast 135 avgöras enkelt genom undersökning
av själva regeln; många gånger består valmöjligheten i valet mellan
att genomföra eller underlåta en viss handling. 136 Det senare däremot
låter sig knappast kvantifieras. 137 Det bör dock framhållas att en regel inte
är mindre bindande för att den medger ett större handlingsutrymme. 138
Inte heller det faktum att en regel har ett snävt tillämpningsområde
innebär i sig att fakultativiteten, när den väl aktualiseras, nödvändigtvis
är svagare. Uttalanden om att fakultativiteten är stark, eller svag, avser
istället domstolens frihet inom den fakultativa regelns ramar. 139 Detta är
således ett mått på styrkan i de riktlinjer som styr domstolens kognitiva,
skönsmässiga resonemang. Antalet möjliga handlingsalternativ enligt en
fakultativ regel påverkar således inte (så länge det är större än ett) i sig
regelns fakultativa karaktär eller styrkan av densamma. Att fakultativite-
132
Lindblom (1997) s. 619 i not 98. Se även Davis (1969) s. 15.
133
Barak (1989) s. 18 ff. Se även Stone Sweet och McCown (2003) s. 106.
134
D.v.s. antalet situationer i vilka förutsättningar för rättsföljdens inträdande föreligger
(jfr Lindell (1987) s. 29 ff. ang. tillämplighetsbegreppets innebörd).
135
Men inte alltid; se t.ex. RB 5:9 st. 1 p. 1 om ordförandens befogenheter för att upprätthålla
ordningen, vilka troligen kan inbegripa en rad olika typer av åtgärder, samt 42:8
st. 2 och 43:4 st. 2 om materiell processledning. Jfr även 17:7 st. 2 om redogörelse av lägre
rätts dom och 17:13 st. 1 om motivering av icke slutligt beslut, vilka visserligen är binära
men dock möjliggör olika grader av utförande.
136
Det är tydligtvis regler av denna typ som Ekelöf (1956) s. 146 f. har i åtanke.
137
Att vissa regler har, relativt sett, snävare tillämpningsområden, är däremot klart; se
t.ex. RB 2:4 a, 3:6 st. 1 och 9:7 st. 2 p. 1. Därtill får väl de flesta regler i RB:s 6 avd. anses
ha ett begränsat tillämpnings område.
138
Kallenberg (1923) s. 71 f. Jfr dock Ekelöf (1956) s. 147, som talar om en möjlighet
för rätten att gå utöver lagens ordalydelse. Detta uttalande kan nog emellertid avskrivas
som en mindre lyckad formulering; vad Ekelöf torde mena är att lagens tillämpningsområde
givits en öppen avgränsning (se vidare avsnitt 2.2.4 nedan).
139
Denna användning av termerna förefaller överensstämma med Lindell (2012) s. 78,
som beskriver stark fakultativitet som förekomsten av ett ”stort bedömningsspelrum” (kursiverat
här) för domstolen. Jfr även Ekelöf (1956) s. 148.
45