skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

den fara som är förknippad med att lyfta fram skillnaderna mellan obligatoriskt
och fakultativt och som består i att framhävandet av handlingsutrymmet,
och det därpå följande kravet på aktivt beslutsfattande från
domstolens sida, vid fakultativ reglering indirekt får till effekt att dölja
den aktiva inverkan som domstolarna har på rättens innebörd även vid
tillämpningen av obligatorisk reglering. 129 Vidare framstår ett sådant
fakultativitetsbegrepp som mer adekvat för denna studie, eftersom de
särskilda spörsmål som förekomsten av fakultativ reglering ger upphov
till torde göra sig gällande med samma styrka oavsett hur (eller ens om)
domstolens handlingsutrymme kommit till uttryck i lagtexten. 130
Sammanfattningsvis är det, med Ekelöfs ovan återgivna definition som
utgångspunkt, fyra kriterier som är avgörande för att en regel ska anses
ha fakultativ karaktär: för det första att det rör sig om en handlingsregel,
för det andra att den vänder sig till domstolen, för det tredje att den överlåter
ett visst handlingsutrymme åt sin adressat, och för det fjärde att detta
handlingsutrymme är av avgörande betydelse för rättsföljdens inträdande.
De regler som uppfyller dessa krav definieras i denna avhandling som
fakultativa, oavsett om handlingsutrymmet utläses explicit i lagtexten
eller efter en tolkning av flera rättskällor.
2.1.2 Gradering av fakultativitet
Som nyss ovan framhölls är det en vanlig uppfattning i litteraturen att
skillnaden mellan obligatoriska och fakultativa regler är en fråga om grad
snarare än art. Obligatoriskt och fakultativt bör förstås som ytterligheter
på en skala över rättens handlingsutrymme snarare än som skarpt avgränsade
kategorier. 131 Liknelsen vid en skala eller ett kontinuum illustrerar
att frågan inte endast är var en viss regel ska placeras in utan även i vilken
punkt fakultativitet ska anses övergå i obligatorium. Detta innebär dels
att distinktionen mellan fakultativt och obligatoriskt är en grad- snarare
129
En sådan tankegång utvecklas av Chase (2003) s. 329 ff., som menar att utvecklingen
mot ökade inslag av ”judicial discretion” fyller den kommunikativa funktionen av ett
accepterat och avgränsat undantag från ”vanlig” rättstillämpning, därmed ”bevisande” att
sådan ”vanlig” rättstillämpning är möjlig och rentav huvudregel (se särskilt a.a. s. 334).
130
Jfr Larsson (1975) s. 67 i not 5, som medger att den av honom själv förespråkade rent
språkliga indelningsmetoden medför att man ”ej [bör] förvänta sig att indelningen ger
några mer intressanta upplysningar om viss processlags innehållsliga karaktär” och att en
indelning av den typ som här förespråkas är en ”i och för sig tilltalande tanke”.
131
Tanken om graderingar bygger på Lindell (2012) s. 76 ff.
44