skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

tativ till att vara obligatorisk (återigen, eller vice versa). 123 Det kan också
innebära att förarbetsuttalanden eller utlåtanden i litteraturen befinns
böra tillmätas sådan vikt att vissa enligt lagtexten möjliga handlingsalternativ
betraktas som i praktiken uteslutna, vilket kan påverka regelns
fakultativa karaktär. 124
Effekten av en sådan förståelse av fakultativitet är att definitionen blir
vidare och inkluderar fler typer av regler än vad som hittills varit vanligt.
Samtliga inkluderade regler har emellertid det gemensamt att de
förutsätter skönsmässigt beslutsfattande från domstolens sida; med en
annan klassifikationsmetod riskerar vissa regler att definieras som obligatoriska
trots att de delar denna avgörande egenskap med de fakultativa
reglerna. I jämförelse med en indelning baserad på valet av hjälpverb skapas
vissa gränsdragningsproblem i övergången mellan obligatorium och
fakultativitet, 125 och detta gäller förstås särskilt i de fall då en regel utvecklas
och omdefinieras över tid. 126 Eftersom jag i alla händelser delar Lindbloms
och Lindells uppfattning att uppdelningen i fakultativt och obligatoriskt
är en fråga om graderingar snarare än skarp gränsdragning, 127 är
detta emellertid åtminstone i någon utsträckning ofrånkomligt. 128
En innebördsbaserad snarare än strikt grammatiskt orienterad indelningsgrund
har således en pedagogisk funktion i att den bidrar till att
tydliggöra fakultativitetens relativa karaktär. Därigenom motverkas också
123
För ett exempel se MÖD 2000 DM 36, där VA-nämnden konstaterar att ett fakultativt
utformat undantag ”inte längre [är] fakultativt”, eftersom det ”[i] praxis har slagits
fast att nyttoprincipen inte bara kan utan skall frångås…” (kursiverat här). RB 35:5 tycks
genomgå samma omvandling från fakultativ (och tvingande) till obligatorisk och dispositiv
i NJA 2011 s. 576 (se Heuman (2011/12) s. 346 ff.). Som Stone Sweet och McCown
(2003) s. 106 påpekar torde övergång från fakultativitet till obligatorium vara vanligare
än motsatsen. Jfr Lindell (2012) s. 73, som noterar att även internationell påverkan kan
få sådana konsekvenser (se nedan vid not 342 för ett sådant exempel i svensk processrätt).
EU-rättsligt inflytande över fakultativa regler kommer att behandlas utförligt i kap. 4–6
nedan.
124
Jfr Craig (2012) s. 404 f. som påpekar att även regler med språkligt sett obligatorisk
utformning i praktiken kan lämna utrymme för viss skönsmässighet.
125
Jfr Ekelöf (1956) s. 150.
126
Jfr Larsson (1975) i not 5 på s. 68, som påpekar att man ”om indelningen ska bli
adekvat för system av detta slag […] tvingas ta hänsyn till sådant som ej är enkelt och lätt
konstaterbart.”
127
Se Lindblom (1997) s. 619 i not 98 med hänvisning och Lindell (2012) s. 76 ff. Även
Ekelöf och Edelstam (2002) s. 53 poängterar att det inte finns någon skarp gräns mellan
det fakultativa och det obligatoriska.
128
Jfr Larsson (1980) s. 587, som anför att olägenheterna av dylika gränsdragningsproblem
inte ska överdrivas.
43