skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

man vill uppnå med den eftersträvade flexibiliteten. Med utgångspunkt
i en sådan bild, och mot bakgrund av vad denna studie visat vad gäller
regleringsteknikens betydelse, vore det möjligt att göra ett initierat val
mellan fakultativitet, och då även mellan olika typer av fakultativitet, och
obligatorium.
I en sådan analys bör även de unionsrättsliga aspekterna beaktas.
Fakultativ reglering kan bidra till att minska konfliktytorna mellan nationell
och europeisk rätt och möjliggöra anpassning av rättsläget utan åsidosättande
av nationell reglering. 1088 Ett argument för att välja fakultativ
reglering kan således vara en önskan om att ge effekt åt unionsrätten i
en situation där dess exakta innebörd är oklar. Unionsrättsligt inflytande
kan emellertid även få till effekt att fakultativiteten genast omvandlas
till obligatorium och därigenom motverkar de (andra) syften som regleringstekniken
tjänar, som exempelvis att möjliggöra kontextuell skönsutövning
i underrätterna. Om risken härför är överhängande, vilket som
visats främst torde vara fallet vid reglering av processuella frågor som
är intimt förknippade med processmaterialet, bör en snävare fakultativ
eller rentav obligatorisk konstruktion övervägas, för att minska risken
för omotiverat gynnande av unionsrättsligt reglerade intressen framför
sådana som främst omfattas av nationell normgivningskompetens.
Det är rimligt att avkräva lagstiftaren ett medvetet och välunderrättat
ställningstagande avseende kontextuella hänsyn kontra förutsebarhet
vad gäller rättegångens förlopp, avseende värdet av en politisk kontra en
judiciell beslutsprocess i dessa frågor och avseende om processens roll i
relation till unionsrätten bör vara välkomnande och förstärkande eller
begränsande och balanserande. Givetvis kan olika ställningstaganden
vara motiverade för olika processuella frågor; ett övergripande svar är inte
nödvändigt och knappast ens önskvärt. Däremot bör frågorna övervägas
vid utformningen av enskilda regler. Oavsett vilka syften som prioriteras
bör ”ökad flexibilitet” utmönstras ur målbilden och reduceras till ett
medel, som värderas utifrån sina konsekvenser.
1088
Ett sådant resonemang fördes av lagstiftaren i samband med implementeringen av
direktiv 2004/38/EG, se prop. 2005/06:77 s. 78 samt vidare RH 2007:14 och Hovrättens
för Västra Sverige dom i mål B 1145-12.
258