skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

Denna studie ger således stöd för flera reservationer vad gäller den
av allt att döma ännu inte avtagande trenden mot allt större fakultativa
inslag i den civilprocessrättsliga lagstiftningen. Detta innebär emellertid
inte att den förespråkar motsatsen. 1085 Fakultativ reglering kan få bättre
eller sämre konsekvenser; det kan öppna för godtycke eller möjliggöra
gott omdöme. Vilka effekterna blir beror på hur de fakultativa reglerna
används. I denna avhandling har jag riktat vissa rekommendationer till
rättstillämpningen. Ingen av dem är emellertid allena saliggörande, och
tillsammans är de rentav delvis motstridiga. Kontextuell skönsutövning
är mest lojal mot de fakultativa reglernas funktion, och därför enligt min
mening att rekommendera, dock främst om den fakultativa regeln ifråga
har potential att fylla denna funktion. Detta beror i sin tur på om den
fråga som regleras är sådan att den lämpar sig att delegera till rättstilllämpningen.
I övriga fall kunde en mer typfallsinriktad tillämpningsmetod
som den teleologiska vara förtjänstfull. Ett sådant förhållningssätt
riskerar dock att komma i konflikt med unionsrätten, eftersom de regler
som direkt inverkar på unionsrättens genomslag – eller, med den tidigare
föreslagna modellen, de som rör processmaterialet – mycket väl kan vara
sådana att de lämpar sig för delegation och således hellre borde tillämpas
kontextuellt och förbli fakultativa.
Bäst förutsättningar för att ta ett samlat grepp om bruket av regleringsteknik,
och därigenom göra effektivt bruk av det redskap som fakultativiteten
utgör, har lagstiftaren. 1086 Det är därför beklagligt att de vidare
implikationerna av processlagstiftningens ökande fakultativa inslag tycks
ha förbisetts i lagstiftningsarbetet. 1087 Inför kommande reformer vore
det önskvärt att det från lagstiftarhåll skapades en tydligare bild av vad
1085
Även formalism är farligt, som Lindblom (1998) s. 258 ff. dramatiskt demonstrerar.
1086
Jfr SOU 2008:125 s. 554, där det framhålls att lagstiftningsprocessen ”ger vissa
garantier för att lagförslag är väl genomtänkta och håller en hög lagteknisk kvalitet.” Allmänt
kan konstateras att riksdagen till sitt förfogande har ett utredningsväsen som helt
saknas i även den högsta domstolsinstansen. För ett kritiskt perspektiv se Koskelo (2014)
s. 631, som pekar på att bruket av vaga (vilket torde inkludera men inte vara begränsat
till fakultativa) regler innebär en risk för ”ställningstaganden som i förlängningen får
långtgående följder men som görs i en smal krets, på basen av en smal process, en ibland
fattig eller annars svag partsargumentering, eventuellt efter en alltför tunn beredning eller
alltför inskränkt tankeprocess, och utan sådana omfattande utredningar, konsekvensanalyser
och remissbehandlingar som är kännetecknande för en kvalitativt högklassig lagberedning.”
1087
Jfr Koskelo (2014) s. 625 ff. som framför intressant kritik mot att ”den demokratiska
[lagstiftnings]processen allt oftare tenderar att undvika och abdikera från kontroversiella
frågor, stora uppgifter och svåra debatter” (cit. från a.a. s. 630).
257