skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

tiska beslut, som definitionsmässigt är av brådskande natur, och beslut i
småmål, där tvisteföremålets värde inte motiverar omfattande prövning i
högre rätt. 1081 Lagstiftaren kan ytterligare förtydliga sin inställning i dessa
frågor genom att välja fakultativa konstruktioner som explicit hänvisar
till just den handläggande domstolens bedömning. 1082 Det är dock värt
att påpeka att äkta fakultativ konstruktion ställer högre krav på de minst
kvalificerade domstolarna, nämligen underrätterna, samtidigt som möjligheterna
till överprövning som visats är begränsade. 1083
Även domstolarna har dock, särskilt på instansordningens högre nivåer,
möjlighet att bidra till ökad konsekvens vad gäller regleringens fakultativa
eller obligatoriska karaktär genom att utveckla praxis, varigenom fakultativa
regler omvandlas till obligatorier i de fall där lite tycks vara vunnet
genom delegationen till domstolarna, och omvänt avstå från att meddela
sådana avgöranden till förmån för ett mer kontextuellt förhållningssätt i
sin tillämpning av regler som bör förbli fakultativa. 1084 EU-domstolens
avgörande i van Schijndel utgör ett tydligt exempel på praxis av det förstnämnda
slaget, som omvandlar en fakultativ regel till obligatorisk. Sådan
praxis vore i princip invändningsfri och rentav uppmuntransvärd, om
den vilade på ett resonemang om att den reglerade frågan inte lämpar sig
för delegering till domstolarna. Den kritik som tidigare framförts mot
detta avgörande avser således inte själva omvandlingen i sig, utan det
faktum att omvandlingen där, som utvecklats i föregående avsnitt, tycks
ha skett på andra och i sammanhanget otillfredsställande grunder.
Även vad gäller fördelningen av slutlig kontroll mellan domstolsnivåerna
är det möjligt för överrätterna att träda i lagstiftarens ställe genom
att låta omfattningen av sin överprövning styras av de nämnda hänsynen.
Detta skulle leda till en mer motiverad användning av överprövningsinstitutet
i fråga om fakultativ reglering, men riskerar dock på sikt att
fördunkla det samband som för närvarande kan urskiljas i praxis mellan
överrätternas förhållningssätt och reglernas konstruktion, vilket skulle
minska lagstiftarens möjlighet att använda den sistnämnda för att styra
den förra.
1081
Jfr Waddams (2003) s. 552.
1082
Se härom avsnitt 8.1.2, särskilt vid not 963.
1083
Jfr Komarek (2007) s. 487 om ”[t]he varied distribution of ’judicial wisdom’”.
1084
Jfr Koskelo (2014) s. 638 f., som påtalar att det ”är viktigt för oss domare är att kontinuerligt
och medvetet ägna oss åt att reflektera över frågan om vad som är en lämplig roll
för en domstol” (kursivering i original) och att detta är särskilt svårt, men också angeläget,
i frågor där lagstiftaren förhållit sig passiv.
256