skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

har ingen sådan diskussion förts i de förarbeten som legat till grund för
införandet av fakultativa regler från 1980-talet och framåt.
Vidare framstår det som önskvärt med en ökad medvetenhet från lagstiftarens
sida om effekterna av olika typer av fakultativ konstruktion.
Som visats i kapitel 8 hänger denna fråga ihop med frågan om det fakultativt
reglerade beslutets överprövbarhet. Äkta fakultativ konstruktion
bör således väljas för sådana frågor som bör delegeras till domstolarna
och slutligt avgöras i första instans, medan tolkningsfakultativ konstruktion
är att föredra om överrätts granskning anses önskvärd. I den mån
fakultativ reglering fortsättningsvis kommer att användas i komplexitetsreducerande
syfte framstår således konstruktion med avvägningsrekvisit
som mer ändamålsenlig, eftersom syftet i dessa fall inte är att den handläggande
domstolen ska utforma processen utifrån omständigheterna i
det enskilda målet utan endast att undvika att belasta lagtexten med noggrant
preciserade rättsfakta. Konstruktion med avvägningsrekvisit ökar
möjligheterna till överprövning och prejudikatbildning, vilket i sin tur
medför att lagtexten kan hållas kortfattad och lättbegriplig för parter och
allmänhet samtidigt som regler utvecklade i praxis ger domstolarna nödvändig
ledning och minskar risken för oavsedd fragmentisering.
Äkta fakultativ konstruktion vore omvänt att föredra särskilt i två
typer av fall: där den i första instans handläggande domstolen kan antas
ha ett försteg framför överrätten, och där intresset av snabb handläggning
gör sig särskilt starkt gällande. 1079 Till den första kategorin kan räknas
frågor där bedömningen bygger på beteende som iakttagits direkt av den
handläggande domstolen, vilken då kan förmodas ha bättre underlag för
beslutet än högre domstol. 1080 Till den andra hör exempelvis interimis-
1079
Se härom och för en utveckling av dessa argument Waddams (2003) s. 552 ff.
1080
I NJA 1961 s. 157 hade ett ombud på grund av försumlig processföring ålagts ansvar
för rättegångskostnader i hovrätten enligt RB 18:7. I HD menade majoriteten att hovrättens
beslut varit behäftat med rättegångsfel eftersom ombudet inte fått tillfälle att yttra sig
i frågan, men att detta fel läkts genom argumentationen inför HD. Detta motiverade i sin
tur en förnyad prövning i HD, varvid ombudets synpunkter togs i beaktande (och försumligheten
befanns inte böra föranleda rättegångskostnadsansvar). Minoriteten menade
däremot att ombudet fått tillräckliga möjligheter att yttra sig inför hovrättens beslut,
men omprövade ändå frågan (och fann att hovrättens beslut skulle fastställas). I enlighet
med vad Waddams (2003) s. 555 ff. framhåller får det väl antas att hovrätten, som hade
iakttagit ombudets processföring direkt, hade bättre möjligheter att avgöra graden av
försumlighet och effekterna av densamma, vilket är ett argument mot överprövning av
beslutet. Ur detta perspektiv förefaller minoritetens agerande mindre lämpligt (och det
tycks som sagt också avvika från överrätters vanliga hantering av äkta fakultativa regler),
medan majoritetens mer strukturellt inriktade överprövning är mer försvarlig.
255