skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

kompetens och omdömesgillhet tas till utgångspunkt möjliggörs ett annat
ideal för den skönsutövande domaren, som innebär att fakultativa regler
kan tillämpas genom verklig skönsutövning på fallbasis i underrätterna.
Med en sådan förståelse av fakultativitet följer dels att fakultativ reglering
medför en omorientering av processens prioriteringar istället för endast
en förskjutning av normerande makt från ett centralorgan till ett annat,
dels att faran i att överlåta skönsmässiga befogenheter på domstolarna kan
nedtonas eller rentav vändas till en fördel. Som diskuterats i avsnitt 9.2.1
ovan gäller detta även i relationen mellan EU-domstolen och de nationella
domstolarna.
Även med en sålunda positiv grundinställning till fakultativ reglering
följer emellertid inte ett reservationslöst förordande av fakultativ framför
obligatorisk regleringsteknik. Införandet av fakultativa regler är, som
konstaterats tidigare i studien, att jämställa med delegation och innefattar
en överföring av makt till domstolarna. Sådan behörighetsöverföring
kan ha goda skäl för sig, typiskt sett i syfte att allokera kompetensen till
den instans som har bäst förutsättningar att utöva den. 1075 Delegationen
avser då uppgifter som lika eller tillräckligt bra alternativt bättre kan
utföras på lägre nivå; i det förra fallet kan det högre organets resurser
användas till mer kvalificerade uppgifter, 1076 i det senare innebär delegationen
i sig att utfallet blir bättre. 1077 Om delegationen ska kunna uppfylla
dessa målsättningar krävs emellertid att den föregås av en analys av
vilka uppgifter som faktiskt kan förväntas utföras på ett bättre sätt med
rättsliga beslutsmetoder, 1078 och till vilken nivå i domstolshierarkin som
dessa uppgifter i så fall bör allokeras. Som har framgått i kapitel 3 ovan
1075
Se SOU 2008:125 s. 554 f., även Backer (1986) s. 55 f.
1076
Se t.ex. resonemanget om hovrättens roll i prop. 2004/05:131 s. 171 f., där den nya
ordningen sägs innebära att ”hovrätten kan koncentrera sin verksamhet och sina resurser
till sådant som direkt motiveras av hovrättens funktion.”
1077
Se t.ex. resonemanget kring materiell processledning i prop. 1986/87:89 s. 105 ff.,
där dep.ch. tycks ge uttryck för en sorts subsidiaritetsprincip när han menar att ”[a]lltför
detaljerade uttalanden kan verka förstelnande på förfarandet” och att frågan därför måste
lösas i det praktiska rättslivet.
1078
För ett exempel se prop. 1954:200 s. 56 f., där ett resonemang av detta slag föranledde
dep.ch. att motsätta sig ett framlagt kommittéförslag på en fakultativ regel om
avgörande utan huvudförhandling i hovrätt. Det är värt att notera att dep.ch. uttryckligen
uttalade sitt förtroende för att hovrätterna inte skulle missbruka en fakultativ regel genom
godtyckligt beslutsfattande, utan att hans farhågor grundades på att hovrätterna ”icke har
fullgod möjlighet att på handlingarna bedöma huruvida huvudförhandling är behövlig
eller onödig.”
254