skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

mare till hands ur konstitutionell synvinkel att låta denna roll spelas av
lagrådet i enlighet med det reglerade normgivningsförfarandet; 1070 detta
gäller särskilt om fakultativiteten ändå avses utövas in abstracto.
För egen del har jag föreslagit att skönsutövningen frikopplas från
dessa begränsningar genom ett erkännande av att flera olika rättsföljder i
en given situation kan ha lika stora anspråk på rättslig korrekthet. Fokus
flyttas med en sådan skönsutövningsmetod från sökande efter likheter till
krav på resonemang med fokus på det atypiska i varje situation. Anammande
av en sådan metod förstärker fakultativitetens decentraliserande
och fragmentiserande effekter. Förutsättningen är emellertid att det finns
ett förtroende för domarkåren; 1071 den typfallsorienterade teleologiska
metoden kan förklaras av den skepsis på denna punkt som uttryckts av
bland annat Ekelöf och Lindblom. 1072 Redan införandet av fakultativ
reglering är ett tecken på sådant förtroende från lagstiftarens sida, och i
förarbetena finns även exempel på mer uttalat förtroende. 1073
För att sådant förtroende ska kunna upprätthållas och vara motiverat
bör dock införandet av fakultativa regler starkare än vad som för närvarande
förefaller vara fallet kopplas till sådana reformer som påverkar mer
indirekta kontroll- eller förtroendemekanismer, som kollegiala inslag i
dömandet, incitamentssystemet inom domstolsorganisationen samt rekryteringen
och utbildningen av domare. 1074 Om tilltro till domarkårens
menar att det inte är högstainstansernas roll att fastslå den fakultativa regleringens exakta,
detaljerade innebörd.
1070
Jfr RF 8:21 st. 2 mom. 6 med hänvisning till 11:2.
1071
Galič (2015) diskuterar motvilja mot skön i rättstillämpningen ur ett slovenskt perspektiv.
Han pekar på att krav på minimerat judiciellt handlingsutrymme är ett uttryck
för misstro mot domarkåren (avsnitt III) och visar att ett rättssystem där förtroende för
domarna även i lägre instans saknas inte lämpar sig för omfattande fakultativ reglering
(avsnitt V).
1072
Jfr avsnitt 7.2.2 ovan.
1073
Se dep.ch. i prop. 1973:87, som menar att närmare precisering i regleringen kan
undvaras eftersom man kan lita på att regeln tillämpas ”med omdöme och ansvar” av
de allmänna domstolarna. Se även prop. 2007/08:113 s. 9: ”Det måste säkerställas att
domstolarna även i framtiden kan rekrytera domare som tillhör de allra skickligaste och
för yrket mest lämpade juristerna i landet” (kursiverat här). Att detta förtroende skulle
vara motiverat stöds av Ställvik (2009) s. 242, som beskriver domarkåren som ”en klassisk
elitprofession med starka etiska drivkrafter”. Det kan noteras att lagstiftarens och
juristkårens förtroende för domarna bör skiljas från frågan om medborgarnas förtroende
för domstolarna; de faktorer som avgör det senare (se SOU 2008:106 s. 41 ff.) förefaller
inte vara av betydelse för domarnas förmåga att utöva skön på ett omdömesgillt sätt (se
härom Skarhed (2011) s. 42).
1074
Jfr Wilske (2012) s. 262 f. och Molander m.fl. (2012) s. 221 ff.
253