skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

utnyttjande av fakultativ reglering på medlemsstatsnivå – vilken också
innebär att fakultativiteten de facto elimineras – kunna komma att minska.
1061
Intresseavvägningar kunde i så fall ske utifrån materiella överväganden
snarare än baserade på formell normhierarki, vilket skulle medge fall där
nationellt skyddade intressen tillåts övertrumfa unionsrättsligt skyddade
sådana, i linje med avgörandet av den andra frågan i van Schijndel. 1062
Nationella domstolar kunde anförtros skönsmässig beslutsmakt även
när utövandet av densamma påverkar genomdrivandet av en enskilds
på unionsrätten grundade rättighet; 1063 annorlunda uttryckt, unionsrättens
genomslag kunde ingå bland de rättsligt relevanta argument som en
skönsutövande domstol bör ta i beaktande utan att övertrumfa alla andra
relevanta argument. 1064 En sådan utveckling borde vara i både EU-domstolens
och den svenska lagstiftarens intresse, eftersom den både skulle
möjliggöra verkligt, kontextuellt skönsutövande i nationella domstolar
och lämna ökat utrymme för sådan adaptiv rättstillämpning 1065 eller
Europarechtsfreundlichkeit 1066 som kan sägas utgöra prov på en ”mjukare”
1061
Jfr Dougan (2004), som ifrågasätter de grundläggande unionsrättsliga föreställningarna
”both that national remedies and procedures necessarily frustrate substantive Community
objectives and that their harmonisation would necessarily represent the most
appropriate solution” (cit. från s. 389).
1062
Se Prechal (1998) s. 686: ”[O]nce it is accepted that Community law provisions are
a part of the valid law in the Member States, they should in principle be handled in the
same way as national law. Then it is difficult to understand why certain rules, such as
procedural provisions, should be dismissed with the sole argument that they hamper the
full application or direct effect of Community law; after all, they hamper in the same way
the application of national law, even, where appropriate, of the Constitution. And what
is so special about Community law provisions that they should be treated differently?”
Liknande Komarek (2007) s. 475. Det framstår som en närmast paradoxal följd av van
Schijndel som helhet att nationella, processuella intressen tillåts konkurrera med och övertrumfa
unionsrättens materiella genomslag om den nationella lagstiftaren inte eftersträvat
sådan intresseavvägning (vid obligatorisk reglering), men däremot inte om samma lagstiftare
genom fakultativ reglering välkomnat den.
1063
Se Komarek (2007) s. 474. Jfr även Ställvik (2009) s. 247, som betecknar svenska
domare som ”synnerligen pliktmedvetna och lojala” och särskilt mot bakgrund av europeiseringstendensen
poängterar att ”mycket talar för att lojaliteten är koppad till rättsordningen
som helhet snarare än den specifika svenska rättsordningen.”
1064
Se Biondi (Reforms 2005) s. 238 f. och 242. Även möjligheten av förnuftig oenighet
bör med en sådan inställning kunna accepteras också i unionsrättsliga mål (se von Bogdandy
och Schill (2011) s. 1449 samt Paunio (2010) s. 15).
1065
Se minoritetens votum i NJA 2010 s. 168 p. 48, dock avseende EKMR.
1066
von Bogdandy och Schill (2011) s. 1449 f.
251