skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

kommer att göras till föremål för om- eller överprövning i högre rätt.
Tolkningsfakultativa regler, eller rättare sagt regler som försetts med
avvägningsrekvisit (det vill säga även om de också innehåller äkta fakultativitetsmarkörer),
kunde däremot betraktas som delegation av beslutsmakt
till domstolsväsendet som helhet, vilket skulle innebära att förändrade
bedömningar är möjliga ända tills målet nått högsta instans. Att tolkningsfakultativa
regler överprövas i högre utsträckning innebär också att
de omfattas av mer omfattande prejudikatbildning, vilket torde innebära
att de i högre utsträckning än äkta fakultativa regler går mot försvagad
fakultativitet eller rentav övergång till obligatorium. En sådan utveckling
innebär en recentralisering av den delegerade makten (men fortsatt juridifiering
såtillvida att det är en central rättslig instans (HD) istället för en
central politisk instans som fastslår den mer specifika normens innehåll).
Inget tyder på att den iakttagna skillnaden mellan avvägningsrekvisit
och äkta fakultativitetsmarkörer, och därmed mellan tolkningsfakultativa
och äkta fakultativa regler, varit åsyftad eller förutsedd av lagstiftaren.
Eftersom i här relevant avseende ingen metod kan skönjas i valet
av utformning och utformningens betydelse för överrätternas roll endast
undantagsvis tycks ha uppmärksammats av lagstiftaren är det tveksamt
i vilken mån dessa mönster bör tillskrivas normerande betydelse de lege
lata. De lege ferenda visar studien emellertid på en outnyttjad potential
för lagstiftaren.
Oavsett om kognitivt inriktad överprövning av underrätters fakultativt
reglerade beslutsfattande betraktas som önskvärt eller inte, så framstår det
som en bakvänd ordning att frågan om ett visst besluts överprövbarhet i
praktiken bestäms av regelns äkta eller tolkningsfakultativa karaktär; 1049
regelns konstruktion bör tvärtom bidra till att kommunicera ett föregående
ställningstagande i denna fråga, från lagstiftarens sida, till rättstillämpningen.
Den i avsnitt 8.1.2 redovisade undersökningen visar att ett
sådant medvetet val från lagstiftarens sida i överprövandefrågan kunde
kommuniceras till rättstillämpningen genom valet av typ av fakultativitet.
I de frågor där överprövning inte anses vara önskvärd kunde detta markeras
genom att lagstiftaren väljer att ge regeln äkta fakultativ utformning,
medan konstruktion med avvägningsrekvisit kunde användas i de fall där
överrättens prövning välkomnas. Därigenom kan olika typer av fakultativ
utformning användas för att styra den slutliga maktutövningen till olika
1049
Jfr Waddams (2003) s. 548: ”[T]he open-ended nature of a legal rule does not in
itself present any particular reason to defer to a judge of first instance.”
236