skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

kan 1043 – och som ofta betraktas som beklaglig. 1044 Som tidigare 1045 konstaterats
kan emellertid inga EU-rättsliga influenser spåras i den svenska
trenden mot en alltmer fakul tativ processreglering. Domstolarnas stärkta
maktposition bör således betraktas som en följd av initiativ även från
den nationella lag stiftningsprocessen. 1046 Denna konse kvens av utvecklingen
har dock inte varit föremål för uttrycklig diskussion i motiven;
den förefaller snarast vara ”en bieffekt av politiska beslut som har fattats
på i huvud sak andra bevekelse grunder”. 1047 Härtill kommer att judiciell
makt, till skillnad från politisk, typiskt sett utövas inom ramen för ett
enskilt fall och, såvida den inte begränsas endast till den högsta instansen
(vilket som bekant inte är fallet med fakultativa regler, som förekommer i
hela RB), parallellt i flera sidoordnade organ. Detta innebär sammantaget
att flera aktörer utövar mindre långtgående makt, det vill säga vid sidan
av juridifieringen också en decentralisering och interprocessuell fragmentisering
1048 av den offentliga maktutövningen.
Det faktum att underrätterna tycks åtnjuta ett mått av autonomi,
de facto om än kanske inte i strikt mening de lege, i utövandet av äkta
fakultativ beslutsmakt samtidigt som överrätterna förbehåller sig rätten
att kontrollera att rättstillämpningen håller sig inom lagens ramar, innebär
att det finns anledning att upprätthålla distinktionen mellan äkta
fakultativitet och tolkningsfakultativitet. Äkta fakultativa regler skulle då
förstås som en delegation av beslutsmakt till den handläggande domstolen,
vars beslut sedan, förutsatt att det ryms inom den fakultativa regelns
ramar och därmed är lagligt i strukturell mening, endast i undantagsfall
1043
Se bl.a. Lindblom (1997) s. 625 och dens. (2004) s. 237 f., Wiklund (2003) s. 30,
Wersäll (2004) s. 325 f. och dens. (2009) s. 711 f., Skarhed (2011) s. 45 samt, från en lite
annorlunda infallsvinkel, Algotsson (2009) s. 174 f.
1044
Se Lambertz (2007) s. 815, Lindblom (2004) s. 259 f. samt, försiktigare, Algotsson
(2009) s. 175.
1045
Kapitel 3, särskilt avsnitt 3.2.
1046
Detta förhållande uppmärksammas även av Lindblom (2004), se särskilt s. 237 och
251.
1047
Wersäll (2004) s. 328, som menar att detta gäller juridifieringstendenserna i allmänhet.
1048
Det är en händelse som ser ut som en tanke att även fragmentisering är något som
EU-rätten, inte alldeles utan fog, brukar beskyllas för att orsaka, jfr Lambertz (2000)
s. 244 samt Lindblom (1996) s. 832 f. och dens. (SvJT 2002 a) s. 4. EU-rättsligt orsakad
fragmentisering torde oftast göra sig gällande intraprocessuellt eller på systemnivå; den
kan dock även, liksom fakultativ reglering, orsaka omotiverad olikbehandling mellan processer
(se särskilt avsnitt 4.2.2 och 6.2 ovan).
235