skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

mönster, 1035 i vilket fall inte endast valet mellan fakultativitet och obligatorium
utan även valet mellan olika slags fakultativitet skulle få liknande
betydelse för beslutsprocessen och beslutens innehåll.
En annan aspekt av detta är att beslutsmakten överförs – delegeras
– från ett organ, riksdagen, till flera: domstolarna, och då särskilt underrätterna,
i deras rättskipande funktion. Till skillnad från överföringen av
beslutsmakt från den legislativa till den judiciella grenen framstår emellertid
denna decentralisering av makt som åtminstone i någon utsträckning
eftersträvad i lagstiftningsarbetet. I de fall den fakultativa regleringstekniken
syftar till att möjliggöra att förfarandet av effektivitetsskäl
skräddarsys för det enskilda fallet eller till anpassning till den komplexa
verklighet som lagstiftaren inte anser sig förmå överblicka tänks delegationen
till domstolarna, som befinner sig närmare det praktiska rättslivet,
innebära att resultatet – det vill säga själva processen – blir bättre än
om lagstiftaren själv utövat kompetensen. 1036 Motiverad olikbehandling
torde vara en såväl insedd som avsedd effekt av detta. Mot bakgrund av
att besluten fattas in casu, ofta på underrättsnivå, och saknar direkt bindande
verkan för andra domstolar (eller andra domare, eller ens samma
domare i ett annat fall) torde rättsläget emellertid lätt bli svåröverblickbart
för den enskilde – och ofta ensamme 1037 – domaren. 1038 Överprövning
av underrätternas utövande av sina fakultativa befogenheter kan
endast i begränsad utsträckning garantera likriktning, eftersom överrätter
som konstaterats i föregående avsnitt ofta är restriktiva med att ifrågasätta
underrätters beslut vid fakultativ reglering.
Därtill kommer, som visats i kapitel 4 och 5, att förekomsten av fakultativ
reglering åtminstone i vissa fall öppnar för en förskjutning i kompe-
1035
Jfr Damaška (1986) s. 20, som påpekar att underinstanser befinner sig närmare ”the
messy details of life” och därmed torde vara mer benägna till kontextuellt skönsutövande,
medan överinstanser skulle vara mer benägna att generalisera och typfallskategorisera
situationer.
1036
Jfr ovan avsnitt 3.2. I de fall där syftet istället varit att åstadkomma en mer lättillgänglig
lagstiftningsprodukt verkar en sådan subsidiaritetstanke däremot saknas.
1037
RB 1:3 a st. 2 och 3 samt 1:3 d. Se även Ds 2014:24, särskilt s. 34 ff., som föreslår
ökad endomarbehörighet i tvistemål. Jfr Consolo (2003) s. 295 som diskuterar riskerna
med att anförtro fakultativt beslutsfattande åt en ensam domare och de lege ferenda diskuterar
vissa alternativ; se även för liknande synpunkter Davis (1969) s. 143 och Molander
m.fl. (2012) s. 225.
1038
Jfr Gräns (2005) s. 101 f., som menar att den domare som tar kravet på rättslig
koherens på allvar skulle ha svårt att hålla handläggningstiden och målbalansen på en
acceptabel nivå.
233