skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

till en högre abstraktionsnivå, medan ansvaret för utfallet i det enskilda
målet överförs på beslutsfattare längre ned i den statliga hierarkin. 1030
Domstolen får därmed en roll som mer påminner om förvaltningsmyndighetens,
såtillvida att den i dessa frågor, som tillhör domstolarnas vardagsverksamhet,
inte prövar i andra aktörers (parternas) agerande, utan
istället själv är en rättstillämpande (eller rättsskapande) aktör, vars agerande
kan bli föremål för rättslig prövning i högre instans enligt vad som
utvecklats i föregående avsnitt. 1031
I detta fall är det emellertid inte främst fråga om delegation till lägre
befattningshavare, utan till befattningshavare av ett annat slag; från
politiska beslutsfattare till jurister. En sådan maktöverföring innebär
inte endast att förutsättningarna för demokratiskt ansvarsutkrävande
försämras, 1032 utan även att själva de normerande beslutens innehåll kan
komma att förändras eftersom politiskt och juridiskt beslutsfattande styrs
av olika rationaliteter med olika hänsyn och prioriteringar. 1033 Att politiskt/legislativt
beslutsfattande som nyss ovan omtalats är av allmängiltig
och generellt bindande karaktär medan judiciellt beslutsfattande sker
med ett enskilt mål för ögonen (även om utfallet i det enskilda målet bör
kunna infogas i ett större mönster) är en av dessa skillnader. En annan
är att politiska beslutsfattare med Zahle ”can be one-sided and take care
of specific interests”, medan domare ”must respect the demands of […]
law concerning objectivity and equality.” 1034 På motsvarande sätt är det
tänkbart att under- respektive överrätters beslutsfattande följer olika
folkvalda. Se, för att bara ange ett exempel, Leijonhufvud (SvD 2012-09-17), som i
en debattartikel föranledd av domen i ett sexualbrottmål hävdar att ”den lag vi fick år
2005 faktiskt inte skyddar den sexuella integriteten” och avslutar med frågan: ”Vad väntar
regeringen på?”. Att tala om rättstillämpningen som utövande av normerande makt
innebär att domaren, med Wilhelmsson (2001) s. 120, ”förlorar sitt gömställe” bakom
rättsreglernas trygghet.
1030
Molander m.fl. (2012) s. 218.
1031
Se Ställvik (2009) s. 37 f. Jfr Zahle (1986) s. 752 f.
1032
Jfr Molander m.fl. (2012) s. 218 om ”demokratins svarta hål” och Ervo (2013) s. 66
i not 63.
1033
Se Zahle (1995) s. 193 som anför att ”the political choice between professional and
lay judges is actually a choice between various or different normative patterns.” Även om
det citerade uttalandet avser skillnaden mellan juristdomare och nämndemän konstaterar
Zahle (a.st.) att liknande förhållanden föreligger i relationen mellan politiska och
juridiska organ. Effekten av detta val mellan olika rationaliteter är enligt Zahle (a.st.) att
”[t] he framework of argumentation for these two authorities will be different.”
1034
Zahle (1995) s. 193. Zahle kontrasterar politiska beslutsfattare mot polisen, som han
dock betecknar som en ”professional jurist”.
232