skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor
tillspetsat kan man säga att den handläggande domstolen genom sin tilllämpningav fakultativa regler skräddarsyr en personlig rättegångsbalk förvarje tvist. 1017Utifrån perspektivet att offentlig makt endast tillkommer folketsrepresentanter är detta ett åtminstone i någon mån problematiskt konstaterande.1018 Detta framskymtar i uttalanden i den processrättsliga litteraturen,där domstolarnas maktutövning enligt fakultativa regler erkännsmen härleds ur ett legislativt ställningstagande. Fakultativ reglering kansålunda, med Lindblom, ”uppfattas som en fullmakt som ger domstolenmöjlighet att utbilda specialregler (inom ramen för och i harmoni medhuvudregeln); domaren får fungera som lagstiftare med utgångspunkt i deändamålsöverväganden som kommit till uttryck genom det fakultativastadgandet i övrigt.” 1019 Avseende tolkningsfakultativa regler framträdersamma synsätt, om än i mindre generella uttalanden, hos Bylander,som har uttalat att den tolkningsfakultativa regeln i RB 4:13 mom. 10”innebär att lagstiftaren har delegerat till domstolen att mer diskretionärtbedöma vad som därutöver kan vara ägnat att rubba förtroendet till endomares opartiskhet i målet”, 1020 och Westberg, som på tal om materiellprocessledning noterar att ”viktig normbildning inom dagens processrätti stor utsträckning tycks ske på underrättsnivå”. 1021Även om fenomenet blivit vanligare på senare tid har emellertid tankenom fakultativitet som delegation djupare rötter. Ekelöf menar attlagen vid fakultativ och/eller dispositiv reglering kan ”sägas ha »delegerat»bestämmanderätten i processen till det ena eller andra rättssubjektet”, 10221017Jfr Lindblom (2006) s. 119 f.1018Se RF 11:2 och mer i allmänhet 1:1 och 1:4. Detta är dock ingalunda en nödvändiguppfattning; se Hess (2003) s. 48, som påpekar att makten över processen i vissa länder(dock främst common law-länderna) anses utgöra ”the inherent power of the courts andthe judiciary”.1019Lindblom (1993) s. 328 f., kursiverat här. Se även dens. (1997) s. 617 och (1999)s. 505 f.1020Bylander (2009) s. 182 f., kursiverat här. Bylander betecknar, liksom Ekelöf (1956)s. 147, regeln ifråga som en ”generalklausul”. Angående sådana, dock inte (endast) i processuellasammanhang, se Strömholm (1996) s. 250, som menar att generalklausuler ”[p] åsätt och vis innebär […] ett slags delegation av lagstiftnings makt till domstolarna” (kursiverati originalet) och Lindblom (1997) s. 617 f., som konstaterar att general klausulerbland annat kan ”användas för att ge rätten möjlighet att bilda normer”. Som konstateratsi not 208 ovan tycks Ekelöf betrakta generalklausulerna som en typ av fakultativa regler.1021Westberg (1995/96) s. 75, kursiverat här.1022Därav termen ”delegationsprincipen” (jfr avsnitt 3.1 ovan). Ekelöf (1956) s. 268.230
och redan Kallenberg framhåller att en fakultativ regel är ”just en sådanrättssats, som överlåter regleringen av ett förhållande till vederbörandeintressenter”. 1023Fakultativa regler har enligt dessa resonemangs fullmakts- och delegationsmetaforerväsentligen funktionen att ge domstolarnas tillämpningsbeslutlagformens legitimitet eller rentav karaktären av lag. Ett sådantuttryckssätt är förstås formellt inkorrekt; lag stiftas av riksdagen (RF 1:4)och utmärks liksom andra författningar av generell tillämplighet. 1024Detta kan inte sägas vara fallet för de föreskrifter som dom stolarna meddelarvid tillämpningen av fakultativa regler, vilka är bindande endast fören mycket begränsad personkrets och endast inom ramen för den pågåendeprövningen. 1025 Ekelöfs uttryck om delegation av bestämmanderättenförefaller således vara lagtekniskt sett mer adekvat. Tanken om domstolarnasom lagstiftare på delegation har dock andra poänger, eftersomden belyser att domstolens beslut fyller samma funktion i den enskildaprocessen som en mer detaljerad lagregel hade gjort. 1026Att betrakta fakultativa regler som delegation av normgivningsmaktåskådliggör att valet av fakultativitet över obligatorium får effekter förmaktbalansen mellan olika statliga nivåer och funktioner. 1027 Ansvaretför en viss utgång – ett beslut med visst innehåll, det vill säga en viss ”adhoc-regel” 1028 – faller i större utsträckning på de enskilda domarna, ochmåste axlas i det enskilda fallet. 1029 Det demokratiska inflytandet förläggs1023Kallenberg (1923) s. 72. Kursiverat här.1024Strömberg (1976) s. 53 f. och Sterzel (2009) s. 210 f. Jfr även prop. 1973:90 s. 203 f.1025Jfr de kriterier som beskrivs av Strömberg (1999) s. 40 med hänvisning till prop.1973:90 s. 204. Hess (2003) s. 51 i not 36 menar av liknande anledningar att domstolensutövande av fakultativitet påminner mer om förvaltningsmyndigheters beslutsfattande änom rättsskapande (jfr härom ovan not 968).1026Jfr Lindblom (2006) s. 112, som framhåller att domaren vid bl.a. tillämpning avfakultativa regler ”utför en uppgift som normalt tillkommer politikern, den i val utseddelagstiftaren.” Annat än en analogi kan det dock inte bli tal om, eftersom grundlagen integer stöd för delegation direkt från riksdagen till domstolarna, se RF 8 kap., särskilt 10och 13 §§. Se även prop. 1973:90 s. 209 och Strömberg (1999) s. 123. Jfr dock SOU2008:125 s. 546 ff. om framväxten av konstitutionell praxis innebärande mer omfattandedelegation än vad RF:s ordalydelse medger.1027Jfr Holmström (1998) s. 53, som anför att ju starkare fakultativiteten och ju störredet fakultativa området är, ”desto mer kommer [domstols]verksamheten att likna densom lagstiftarna normalt ägnar sig åt.”1028Jfr Barak, cit. i not 1016 ovan.1029Till skillnad från vad som är fallet vid ”rättstillämpning” i montesquieusk bemärkelse,då ansvaret (nästan) alltid kan betecknas som ett systemfel och överskjutas på de231
- Page 180 and 181: flera av de äldre författarna, vi
- Page 182 and 183: tinktion som redan konstaterats avs
- Page 184 and 185: Dessutom ger metoden ibland tvetydi
- Page 186 and 187: För egen del vill jag, baserat på
- Page 188 and 189: det prekluderat, hellre bevilja res
- Page 190 and 191: lojalt ska tillämpa denna praxis,
- Page 192 and 193: 7 Fritt skönHow can behaviour be r
- Page 194 and 195: Om skönsutövning betraktas som et
- Page 196 and 197: målet, utan att identifiera de osk
- Page 198 and 199: 7.2.2 Teleologisk skönsutövning o
- Page 200 and 201: sig att de typfall i vilka rättsf
- Page 202 and 203: i domstol. 895 Den centrala skillna
- Page 204 and 205: alternativ. Att utöva skön skulle
- Page 206 and 207: därför rimligt att förvänta sig
- Page 208 and 209: let. Detta förutsätter ett förtr
- Page 210 and 211: 8 Skön, delegation och kontrollen
- Page 212 and 213: Det råder emellertid delade mening
- Page 214 and 215: I båda fallen sker överprövninge
- Page 216 and 217: Detta innebär att en strukturellt
- Page 218 and 219: att anse som tillåtet. Någon bed
- Page 220 and 221: för ståndpunkten att även tillä
- Page 222 and 223: avgörande. 981 Detta är emellerti
- Page 224 and 225: omständigheter i det enskilda fall
- Page 226 and 227: vilka lämnar stort utrymme för de
- Page 228 and 229: stolen. 1009 Den sammantagna effekt
- Page 232 and 233: till en högre abstraktionsnivå, m
- Page 234 and 235: tensfördelningen mellan den enskil
- Page 236 and 237: kommer att göras till föremål f
- Page 238 and 239: 9 Sammanfattning och avslutandekomm
- Page 240 and 241: fallet. De tolkningsfakultativa reg
- Page 242 and 243: stolens praxis visar dessa fall sam
- Page 244 and 245: kringskärs eller helt bortfaller.
- Page 246 and 247: och kanske också beslutets innehå
- Page 248 and 249: Samma eller motsvarande kritik kan
- Page 250 and 251: mål finns ingen strid för genomsl
- Page 252 and 253: anpassning av nationell rätt till
- Page 254 and 255: kompetens och omdömesgillhet tas t
- Page 256 and 257: tiska beslut, som definitionsmässi
- Page 258 and 259: man vill uppnå med den eftersträv
- Page 260 and 261: trasted to mandatory rules. Its aim
- Page 262 and 263: The effect of EU law on the exercis
- Page 264 and 265: conditions in Kühne & Heitz, and u
- Page 266 and 267: thereby been handed out to a multip
- Page 268 and 269: of EU law, which outweighs all legi
- Page 270 and 271: This thesis argues that the existen
- Page 272 and 273: Proposition 2005/06:77 Genomförand
- Page 274 and 275: NJA 2006 s. 326NJA 2007 s. 108NJA 2
- Page 276 and 277: Mål 33/76 Rewe-Zentralfinanz eG oc
- Page 278 and 279: Mål C-72/95 Aannemersbedrijf P.K.
och redan Kallenberg framhåller att en fakultativ regel är ”just en sådan
rättssats, som överlåter regleringen av ett förhållande till vederbörande
intressenter”. 1023
Fakultativa regler har enligt dessa resonemangs fullmakts- och delegationsmetaforer
väsentligen funktionen att ge domstolarnas tillämpningsbeslut
lagformens legitimitet eller rentav karaktären av lag. Ett sådant
uttryckssätt är förstås formellt inkorrekt; lag stiftas av riksdagen (RF 1:4)
och utmärks liksom andra författningar av generell tillämplighet. 1024
Detta kan inte sägas vara fallet för de föreskrifter som dom stolarna meddelar
vid tillämpningen av fakultativa regler, vilka är bindande endast för
en mycket begränsad personkrets och endast inom ramen för den pågående
prövningen. 1025 Ekelöfs uttryck om delegation av bestämmanderätten
förefaller således vara lagtekniskt sett mer adekvat. Tanken om domstolarna
som lagstiftare på delegation har dock andra poänger, eftersom
den belyser att domstolens beslut fyller samma funktion i den enskilda
processen som en mer detaljerad lagregel hade gjort. 1026
Att betrakta fakultativa regler som delegation av normgivningsmakt
åskådliggör att valet av fakultativitet över obligatorium får effekter för
maktbalansen mellan olika statliga nivåer och funktioner. 1027 Ansvaret
för en viss utgång – ett beslut med visst innehåll, det vill säga en viss ”ad
hoc-regel” 1028 – faller i större utsträckning på de enskilda domarna, och
måste axlas i det enskilda fallet. 1029 Det demokratiska inflytandet förläggs
1023
Kallenberg (1923) s. 72. Kursiverat här.
1024
Strömberg (1976) s. 53 f. och Sterzel (2009) s. 210 f. Jfr även prop. 1973:90 s. 203 f.
1025
Jfr de kriterier som beskrivs av Strömberg (1999) s. 40 med hänvisning till prop.
1973:90 s. 204. Hess (2003) s. 51 i not 36 menar av liknande anledningar att domstolens
utövande av fakultativitet påminner mer om förvaltningsmyndigheters beslutsfattande än
om rättsskapande (jfr härom ovan not 968).
1026
Jfr Lindblom (2006) s. 112, som framhåller att domaren vid bl.a. tillämpning av
fakultativa regler ”utför en uppgift som normalt tillkommer politikern, den i val utsedde
lagstiftaren.” Annat än en analogi kan det dock inte bli tal om, eftersom grundlagen inte
ger stöd för delegation direkt från riksdagen till domstolarna, se RF 8 kap., särskilt 10
och 13 §§. Se även prop. 1973:90 s. 209 och Strömberg (1999) s. 123. Jfr dock SOU
2008:125 s. 546 ff. om framväxten av konstitutionell praxis innebärande mer omfattande
delegation än vad RF:s ordalydelse medger.
1027
Jfr Holmström (1998) s. 53, som anför att ju starkare fakultativiteten och ju större
det fakultativa området är, ”desto mer kommer [domstols]verksamheten att likna den
som lagstiftarna normalt ägnar sig åt.”
1028
Jfr Barak, cit. i not 1016 ovan.
1029
Till skillnad från vad som är fallet vid ”rättstillämpning” i montesquieusk bemärkelse,
då ansvaret (nästan) alltid kan betecknas som ett systemfel och överskjutas på de
231
Change language