skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

tillspetsat kan man säga att den handläggande domstolen genom sin tilllämpning
av fakultativa regler skräddarsyr en personlig rättegångsbalk för
varje tvist. 1017
Utifrån perspektivet att offentlig makt endast tillkommer folkets
representanter är detta ett åtminstone i någon mån problematiskt konstaterande.
1018 Detta framskymtar i uttalanden i den processrättsliga litteraturen,
där domstolarnas maktutövning enligt fakultativa regler erkänns
men härleds ur ett legislativt ställningstagande. Fakultativ reglering kan
sålunda, med Lindblom, ”uppfattas som en fullmakt som ger domstolen
möjlighet att utbilda specialregler (inom ramen för och i harmoni med
huvudregeln); domaren får fungera som lagstiftare med utgångspunkt i de
ändamålsöverväganden som kommit till uttryck genom det fakultativa
stadgandet i övrigt.” 1019 Avseende tolkningsfakultativa regler framträder
samma synsätt, om än i mindre generella uttalanden, hos Bylander,
som har uttalat att den tolkningsfakultativa regeln i RB 4:13 mom. 10
”innebär att lagstiftaren har delegerat till domstolen att mer diskretionärt
bedöma vad som därutöver kan vara ägnat att rubba förtroendet till en
domares opartiskhet i målet”, 1020 och Westberg, som på tal om materiell
processledning noterar att ”viktig normbildning inom dagens processrätt
i stor utsträckning tycks ske på underrättsnivå”. 1021
Även om fenomenet blivit vanligare på senare tid har emellertid tanken
om fakultativitet som delegation djupare rötter. Ekelöf menar att
lagen vid fakultativ och/eller dispositiv reglering kan ”sägas ha »delegerat»
bestämmanderätten i processen till det ena eller andra rättssubjektet”, 1022
1017
Jfr Lindblom (2006) s. 119 f.
1018
Se RF 11:2 och mer i allmänhet 1:1 och 1:4. Detta är dock ingalunda en nödvändig
uppfattning; se Hess (2003) s. 48, som påpekar att makten över processen i vissa länder
(dock främst common law-länderna) anses utgöra ”the inherent power of the courts and
the judiciary”.
1019
Lindblom (1993) s. 328 f., kursiverat här. Se även dens. (1997) s. 617 och (1999)
s. 505 f.
1020
Bylander (2009) s. 182 f., kursiverat här. Bylander betecknar, liksom Ekelöf (1956)
s. 147, regeln ifråga som en ”generalklausul”. Angående sådana, dock inte (endast) i processuella
sammanhang, se Strömholm (1996) s. 250, som menar att generalklausuler ”[p] å
sätt och vis innebär […] ett slags delegation av lagstiftnings makt till domstolarna” (kursiverat
i originalet) och Lindblom (1997) s. 617 f., som konstaterar att general klausuler
bland annat kan ”användas för att ge rätten möjlighet att bilda normer”. Som konstaterats
i not 208 ovan tycks Ekelöf betrakta generalklausulerna som en typ av fakultativa regler.
1021
Westberg (1995/96) s. 75, kursiverat här.
1022
Därav termen ”delegationsprincipen” (jfr avsnitt 3.1 ovan). Ekelöf (1956) s. 268.
230