skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

nits vara fallet. I denna avhandling kommer begreppet huvudsakligen
användas i den bredare bemärkelsen. 24 Problemet accentueras om regeln
är fakultativ, eftersom den då kan befinnas tillämplig men rättstillämparen
ändå kan välja att inte utföra det föreskrivna handlandet. I dessa
situationer kommer jag anse att regeln tillämpas oavsett vilket (icke-)
handlingsalternativ som rättstillämparen väljer, och istället tala om rättsföljdens
inträdande då just det aktiva handlingsalternativet avses.
Vidare bör noteras att jag använder begreppen ”regel” och ”norm”
synonymt, och då i princip avser såväl skrivna som oskrivna regler. Den
överväldigande majoriteten av de fakultativa regler som diskuteras i
avhandlingen är dock kodifierade i lag.
Slutligen innebar Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december
2009 att begreppet ”gemenskapsrätt” utmönstrades till förmån för ”unionsrätt”,
att Europeiska Gemenskapen (EG) helt uppgick i Europeiska
Unionen (EU) och att unionens domstolar och grundläggande fördrag
bytte såväl namn som akronymer. Samtidigt numrerades artiklarna i fördragen
om (för andra gången). Jag kommer i avhandlingen konsekvent
att använda de nya beteckningarna och artiklarnas nuvarande nummer
även då jag avser tiden före 2009, men stundtals låta de äldre termerna
och artikelhänvisningarna kvarstå i citat.
1.2 Metodologiska överväganden
1.2.1 Utgångspunkter
Fakultativa regler är som redan konstaterats regler som ger domstolen
handlingsfrihet och möjlighet att utöva fritt skön. Frände har, apropå
en annan avhandling, 25 frågat sig om man kan skriva en avhandling om
frihet: ”Man kan ju inte göra som vid utredning av gällande rätt. Det
finns ju inga direkta regler att ta till”, konstaterar han. 26 Rättslig frihet är
24
Detta språkbruk förefaller vara i överensstämmelse med övrig processrättslig litteratur,
se Lindblom (1987) s. 464, som menar att det ”förefaller föråldrat att hävda att en regel
är tillämplig blott då den däri anvisade rättsföljden inträder.” Lindell (1987) s. 31 tycks
mena detsamma med det på grund av sin cirkularitet lätt kryptiska uttalandet att man
”med begreppet rättstillämpning bör förstå en sådan verksamhet hos domstolen som går
ut på att avgöra om en regel ska tillämpas eller inte.”
25
Nämligen Katrin Lainpeltos Stödbevisning i brottmål, Jure 2012.
26
Frände (2012/13) s. 471.
23