skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor
omständigheter i det enskilda fallet angavs vara av särskilt intresse. HDkonkluderade därvid inte att hovrättens beslut varit felaktigt, utan endastatt det framstod som ”mera skäligt” att besluta på annat sätt. 988 Falletär således att betrakta som ett prov på överprövning med fokus på denkognitiva skönsaspekten. För en sådan slutsats talar också att HD:s resonemangoch slutsats är helt inriktade på omständigheterna i det enskildamålet, och det framstår inte som att avgörandet kan betraktas som bindandeför den kommande rättstillämpningen annat än som viss ledningför skönsmässiga resonemang i liknande fall. 989Däremot bör noteras att kostnadsfrågan utgjorde själva saken i HD.Kostnadsfrågans släktskap med sakfrågan understryks av att hovrättsavgörandeti NJA 1986 s. 268 angreps genom ansökan om revision enligtdå gällande RB 54:1, istället för besvär enligt 54:3 (och som extraordinärträttsmedel torde resning, snarare än domvilla, ha kommit i fråga), vilketantyder att regeln i 18:3 st. 2 inte är en processuell regel i den meningsom termen används i rättegångsfelssammanhang. 990 Omständigheternai NJA 1986 s. 268 innebär således att det beslut som blev föremål föromprövning snarare påminde om materiell, skönsmässig rättstillämpning,såsom straffmätningen i ett brottmål eller bedömningen av en avtalsklausulsskälighet, än om processuell rättstillämpning under rättegång. Dettakan möjligen ha haft betydelse för överrättens inställning till sin roll. 991 Ianslutning härtill kan även noteras att de fall där en kognitivt orienteradöverprövning genomförts har ett gemensamt drag i att det skönsmässigabeslutet i samtliga fall varit föremål för särskilt överklagande.988NJA 1986 s. 268, ref. s. 272. Kursiverat här.989Till skillnad från NJA 1966 s. 205, där slutsatsen framstår och har uppfattats som ettgenerellt tillämpligt imperativ (R mod ) för domstolarna: Om behörig domstol kan identifieras,så ska hänvisning ske. Jfr vad som i avsnitt 8.1.1 anfördes om prejudikatsverkan avstrukturellt respektive kognitivt inriktad överprövning.990Se Welamson och Munck (2011) s. 115 f. och Welamson (1956) s. 79 f. På båda ställenapåpekas att en regels placering i RB inte med nödvändighet innebär att regeln börbetraktas som processuell i här aktuell bemärkelse.991Jfr Hess (2003) s. 52 f. och Marcus (2003) s. 455 ff. som båda diskuterar skillnadenmellan skön i materiella respektive processuella frågor och anser att skönsutövning i materiellafrågor är känsligare.224
8.1.3 Överprövning av skönsmässigt beslutsfattandeDet är en internationellt sett vanligt förekommande uppfattning att detföreligger en spänning mellan skönsutövning och överprövning. 992 Förekomstenav skön på underrättsnivå anses, i enlighet med den ovan av Kallenbergrepresenterade inställningen, innebära ett förtroende förmedlatdirekt från lagstiftaren till underrätterna. 993 Flera skäl anges för dennainställning. En optimerande 994 attityd från överrätternas sida ökar sannolikhetenför att ett underrättsavgörande anses felaktigt och därmedincitamenten för missnöjda parter att överklaga, vilket i sin tur ökar tidsåtgångenoch kostnaden för förfarandet. 995 I förlängningen medför detockså att underrätterna, av rädsla för att mer okonventionell rättstillämpningskulle föranleda återförvisning i högre rätt, drar sig för att utnyttjade möjligheter som den fakultativa regleringen bereder dem. 996 I mångajuris diktioner, särskilt i common law-traditionen, anses ”exercise of discretion”av dessa anledningar vara undan dragen överprövning. 997Som visats ovan skulle sådan optimerande överprövning i Sverige riskeraatt underminera fakultativitetens effektiviseringsfunktion. 998 Idénatt skönsutövning skulle vara undantagen överprövning förefaller emellertidinte ha fått fäste i den svenska litteraturen. Tvärtom anför Rättegångsutredningenatt ”[f]akultativa regler om förfarandet i första instans,992Se Damaška (1986) s. 20 f. och Galič (2015) i avsnitt V.A. I am grateful to professorGalič for granting me access to his draft paper.993Jfr Hess (2003) s. 48, som konstaterar att den skönsmässigt beslutande domstolen blir”a kind of mini sovereign”. Se även Marcus (2003) s. 453, som menar att skön kan sägas”embody the ’right to be wrong’”. Detta kan jämföras med Ekelöfs tanke om ”oriktigskönsutövning” (se Ekelöf (1956) s. 152, cit. i not 1002 nedan).994”A decision maker who chooses the best available alternative according to some criterionis said to optimize” (New Palgrave Dictionary of Economics, uppslagsord: satisficing).995Se Trocker och Varano (2005) s. 252, med hänvisning till Zuckerman (2005) s. 155,samt Andrews (Judicial discretion 2003) s. 224 f.996Hess (2003) s. 54 och Galič (2015) i avsnitt V.A. Ett liknande argument anförs, dockur partsperspektiv, av RU (SOU 1987:46 s. 149) och det inverterade argumentet, alltsåatt flitig återförvisning från högre rätt främjar underrätternas benägenhet att rätta sig efterprocessregleringen, av dep.ch. i prop. 1988/89:95 s. 53.997Se Hess (2003) s. 65, Chase (2003) s. 320 och Caranta (2008) s. 185, som betraktar”discretion” som en ”no-go zone for courts”, alltså en företeelse som befinner sig utomde rättsliga överinstansernas kontroll. Att detta är en sanning med modifikation framgårdock bl.a. av Andrews (Judicial discretion 2003) s. 224 ff. och Consolo (2003) s. 285samt i ett något bredare perspektiv Galligan (1986) s. 320 f.998Se avsnitt 7.2.2. Jfr även Zuckerman (2005) s. 156.225
- Page 174 and 175: första frågan från van Schijndel
- Page 176 and 177: del 764 med de modifikationer som s
- Page 178 and 179: materiella civilrätten. 770 Distin
- Page 180 and 181: flera av de äldre författarna, vi
- Page 182 and 183: tinktion som redan konstaterats avs
- Page 184 and 185: Dessutom ger metoden ibland tvetydi
- Page 186 and 187: För egen del vill jag, baserat på
- Page 188 and 189: det prekluderat, hellre bevilja res
- Page 190 and 191: lojalt ska tillämpa denna praxis,
- Page 192 and 193: 7 Fritt skönHow can behaviour be r
- Page 194 and 195: Om skönsutövning betraktas som et
- Page 196 and 197: målet, utan att identifiera de osk
- Page 198 and 199: 7.2.2 Teleologisk skönsutövning o
- Page 200 and 201: sig att de typfall i vilka rättsf
- Page 202 and 203: i domstol. 895 Den centrala skillna
- Page 204 and 205: alternativ. Att utöva skön skulle
- Page 206 and 207: därför rimligt att förvänta sig
- Page 208 and 209: let. Detta förutsätter ett förtr
- Page 210 and 211: 8 Skön, delegation och kontrollen
- Page 212 and 213: Det råder emellertid delade mening
- Page 214 and 215: I båda fallen sker överprövninge
- Page 216 and 217: Detta innebär att en strukturellt
- Page 218 and 219: att anse som tillåtet. Någon bed
- Page 220 and 221: för ståndpunkten att även tillä
- Page 222 and 223: avgörande. 981 Detta är emellerti
- Page 226 and 227: vilka lämnar stort utrymme för de
- Page 228 and 229: stolen. 1009 Den sammantagna effekt
- Page 230 and 231: tillspetsat kan man säga att den h
- Page 232 and 233: till en högre abstraktionsnivå, m
- Page 234 and 235: tensfördelningen mellan den enskil
- Page 236 and 237: kommer att göras till föremål f
- Page 238 and 239: 9 Sammanfattning och avslutandekomm
- Page 240 and 241: fallet. De tolkningsfakultativa reg
- Page 242 and 243: stolens praxis visar dessa fall sam
- Page 244 and 245: kringskärs eller helt bortfaller.
- Page 246 and 247: och kanske också beslutets innehå
- Page 248 and 249: Samma eller motsvarande kritik kan
- Page 250 and 251: mål finns ingen strid för genomsl
- Page 252 and 253: anpassning av nationell rätt till
- Page 254 and 255: kompetens och omdömesgillhet tas t
- Page 256 and 257: tiska beslut, som definitionsmässi
- Page 258 and 259: man vill uppnå med den eftersträv
- Page 260 and 261: trasted to mandatory rules. Its aim
- Page 262 and 263: The effect of EU law on the exercis
- Page 264 and 265: conditions in Kühne & Heitz, and u
- Page 266 and 267: thereby been handed out to a multip
- Page 268 and 269: of EU law, which outweighs all legi
- Page 270 and 271: This thesis argues that the existen
- Page 272 and 273: Proposition 2005/06:77 Genomförand
8.1.3 Överprövning av skönsmässigt beslutsfattande
Det är en internationellt sett vanligt förekommande uppfattning att det
föreligger en spänning mellan skönsutövning och överprövning. 992 Förekomsten
av skön på underrättsnivå anses, i enlighet med den ovan av Kallenberg
representerade inställningen, innebära ett förtroende förmedlat
direkt från lagstiftaren till underrätterna. 993 Flera skäl anges för denna
inställning. En optimerande 994 attityd från överrätternas sida ökar sannolikheten
för att ett underrättsavgörande anses felaktigt och därmed
incitamenten för missnöjda parter att överklaga, vilket i sin tur ökar tidsåtgången
och kostnaden för förfarandet. 995 I förlängningen medför det
också att underrätterna, av rädsla för att mer okonventionell rättstillämpning
skulle föranleda återförvisning i högre rätt, drar sig för att utnyttja
de möjligheter som den fakultativa regleringen bereder dem. 996 I många
juris diktioner, särskilt i common law-traditionen, anses ”exercise of discretion”
av dessa anledningar vara undan dragen överprövning. 997
Som visats ovan skulle sådan optimerande överprövning i Sverige riskera
att underminera fakultativitetens effektiviseringsfunktion. 998 Idén
att skönsutövning skulle vara undantagen överprövning förefaller emellertid
inte ha fått fäste i den svenska litteraturen. Tvärtom anför Rättegångsutredningen
att ”[f]akultativa regler om förfarandet i första instans,
992
Se Damaška (1986) s. 20 f. och Galič (2015) i avsnitt V.A. I am grateful to professor
Galič for granting me access to his draft paper.
993
Jfr Hess (2003) s. 48, som konstaterar att den skönsmässigt beslutande domstolen blir
”a kind of mini sovereign”. Se även Marcus (2003) s. 453, som menar att skön kan sägas
”embody the ’right to be wrong’”. Detta kan jämföras med Ekelöfs tanke om ”oriktig
skönsutövning” (se Ekelöf (1956) s. 152, cit. i not 1002 nedan).
994
”A decision maker who chooses the best available alternative according to some criterion
is said to optimize” (New Palgrave Dictionary of Economics, uppslagsord: satisficing).
995
Se Trocker och Varano (2005) s. 252, med hänvisning till Zuckerman (2005) s. 155,
samt Andrews (Judicial discretion 2003) s. 224 f.
996
Hess (2003) s. 54 och Galič (2015) i avsnitt V.A. Ett liknande argument anförs, dock
ur partsperspektiv, av RU (SOU 1987:46 s. 149) och det inverterade argumentet, alltså
att flitig återförvisning från högre rätt främjar underrätternas benägenhet att rätta sig efter
processregleringen, av dep.ch. i prop. 1988/89:95 s. 53.
997
Se Hess (2003) s. 65, Chase (2003) s. 320 och Caranta (2008) s. 185, som betraktar
”discretion” som en ”no-go zone for courts”, alltså en företeelse som befinner sig utom
de rättsliga överinstansernas kontroll. Att detta är en sanning med modifikation framgår
dock bl.a. av Andrews (Judicial discretion 2003) s. 224 ff. och Consolo (2003) s. 285
samt i ett något bredare perspektiv Galligan (1986) s. 320 f.
998
Se avsnitt 7.2.2. Jfr även Zuckerman (2005) s. 156.
225
Change language