skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

att anse som tillåtet. Någon bedömning av det lämpliga i tingsrätternas
agerande, utöver detta konstaterande av att det inte varit olagligt, tycks
hovrätterna inte ha företagit. Detta kan tyda på att hovrätterna ansluter
sig till den kallenbergska förståelsen av rättegångsfel och menar att en
tingsrätt definitionsmässigt förfarit korrekt om dess agerande varit tillåtet
enligt den fakultativa regeln, oavsett agerandets lämplighet. 968
Indikationer på överrätternas obenägenhet att överpröva underrättens
kognitiva skönsutövning, där denna kan skiljas från en strukturell överprövning,
finns också i praxis avseende regler med dubbla fakultativitetsmarkörer,
där överprövningen tycks ha inriktat sig främst på avvägningsrekvisitet.
Således har till exempel överprövning av tingsrätts tillämpning
av RB 5:10 oftast skett mot bakgrund av den begränsande, tolkningsfakultativa
regeln i st. 3, enligt vilken en förutsättning för medverkan
genom telefon- eller videokonferens är att sådan inte är olämplig, snarare
än genom att överrätten motsatt sig tingsrättens utnyttjande av sin behörighet
direkt enligt st. 2, 969 och vid överprövning av underrätts beslut att
meddela mellandom enligt RB 17:5 st. 2 har överinstansen inriktat sig
på frågan om sådan dom varit lämplig, vilket är en förutsättning för att
behörighet (men inte skyldighet) att meddela mellandom ska föreligga. 970
Det finns emellertid exempel i praxis på att underrätters rättstillämpning
även inom en regels fakultativa utrymme har blivit föremål för
omprövning. I målen RH 2001:10 och NJA 2013 s. 209 utför överrätten
en överprövning av de lägre domstolarnas resonemang, trots att
underrättens beslut tydligt ligger inom ramen för det strukturellt tilllåtna.
I RH 2001:10, som rörde hävande av ett tidigare meddelat kvarstadsbeslut,
konstaterar hovrätten ”att det inte finns något uttryckligt
968
Det kanske tydligaste exemplet på sådan logik kommer från förvaltningsrättens
område och återfinns i Kammarrättens i Stockholm dom i mål 8997-07 (kursiverat här):
”Regeln är fakultativ och ger följaktligen Läkemedelsverket betydande handlingsfrihet
[…] Läkemedelsverket har gjort bedömningen att en rikslicens i en situation som den
nu aktuella i första hand bör återkallas när det finns ett motsvarande godkänt läkemedel.
Enligt kammarrättens mening får den bedömningen anses ligga inom ramen för det handlingsutrymme
Läkemedelsverket getts. Läkemedelsverkets överklagande skall därför bifallas.”
969
NJA 2007 s. 822, RH 2009:61 och RH 2011:36, HD:s beslut i mål Ö 1443-11 samt
Svea hovrätts beslut i mål B 7968-13.
970
RH 1995:55, AD 1997 nr 69 och AD 2002 nr 15. För ytterligare exempel på fall
där överprövningen inriktats på avvägningsrekvisitet i en ”dubbelfakultativ” regel se RH
2011:4 (avseende RB 46:15 a), RH 2012:78 (avseende RB 45:10 a) och NJA 1992 s. 555
(avseende RH 9:10 st. 2, dock inom ramen för ett åtal för tjänstefel mot den handläggande
domaren).
218