skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

strukturella begränsningar; om man liknar den fakultativa regeln vid en
zon eller ett område, 954 så avser överprövningen i dessa fall inte underrättens
rörelser inom det tillåtna området, utan huruvida underrätten korsat
dess gränser. 955 När HD exempelvis konstaterar att hovrättens avvisande
av åberopad vittnes bevisning inneburit att den tilltalade i målet inte
kan anses ha fått en rättvis rättegång i den mening som avses i artikel
6 EKMR, 956 bör detta uppfattas som ett uttalande om fakultativitetens
gränser; hovrätten hade fattat ett beslut som låg utom dess behörighet,
eftersom konventionsförenlighet får anses vara en underförstådd förutsättning
i alla fakultativa regler. 957 Överprövningen avser i sådana fall inte
underrättens skönsmässiga besluts fattande som sådant, utan förekomsten
av de konkreta förutsättningarna för att skönsmässigt beslutsfattande alls
ska komma i fråga. 958
Den avgörande frågan blir således hur det förhåller sig med överprövning
i kognitivt hänseende, av underrättens skönsutövning inom ramen
för sin fakultativt reglerade behörighet. Den frågan kommer i nästa
underavsnitt att behandlas ur en mer deskriptiv synvinkel, där tyngdpunkten
läggs på att beskriva hur överrätterna i praxis förhåller sig till
underrätternas kognitiva skönsutövning. Därefter återgår diskussionen i
avsnitt 8.1.3 till det mer normativa perspektivet.
8.1.2 Kognitivt inriktad överprövning – en blick på praktiken
När det gäller tolkningsfakultativa regler kan själva utrymmet för skön
inte skiljas från skönets strukturella ramar, eftersom fakultativiteten
består just i att tolka förutsättningen för att ett visst handlande ska ske.
954
Jfr Barak (1989) s. 12.
955
Jfr Chase (2003) s. 321, avseende vad han betecknar som missbruk av fakultativiteten
(abuse of discretion).
956
NJA 2007 s. 547.
957
RF 2:19. Jfr även prop. 1987/88:69 s. 16 f., där dep.ch. uttalade sig om vikten av att
”svensk lag med minsta möjliga eftersläpning motsvarar våra internationella förpliktelser”
och av att man ”i möjligaste mån förebygger att svensk rätt kommer att stå i konflikt med
den rättsbildning som sker i europadomstolen.” Se även NJA 2012 s. 1038 I p. 13 och
NJA 2013 s. 502 p. 51 samt, såvitt tvisten faller inom EU-rättens tillämpningsområde,
EU-domstolens avgörande i C-411/10 och C-493/10 N.S. p. 77. Detsamma gäller om
domstolen agerar på ett sätt som står i strid med unionsrättsliga minimikrav såsom effektivitets-
och likvärdighetsprinciperna; se härom avsnitt 4.2.3 ovan.
958
Jfr Ekelöf (1956) s. 150, som refererar till sådana förutsättningar som ”obligatoriska
momenter”.
215