skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

att skönsutövningen förläggs till en abstrakt nivå och därmed flyttas från
den enskilda domarens till rättsvetenskapens eller prejudikatinstansernas
domäner.
Även om aversionen mot godtycke i rättstillämpningen inte är obefogad,
menar jag att den har fått omotiverat stort utrymme i diskussionen
om och förståelsen av rättsligt skön, på bekostnad av andra aspekter av
skönsutövningen och åtminstone delvis i strid med fakultativitetens syften.
Jag har i det föregående försökt visa på möjligheten av en alternativ
förståelse av skön som rättslig företeelse genom att flytta fokus från riskerna
till möjligheterna med skönsmässigt beslutsfattande. 925 Utgångspunkten
har tagits i en definition av skön hämtad utanför rättsvetenskapen,
enligt vilken skön förstås som ett praktiskt resonemang som utgår från en
konkret situation, bedrivs inom den fakultativa regelns strukturella ramar
och under inflytande av vissa riktlinjer eller principer, och som utmynnar
i en slutsats om ett önskvärt handlingssätt.
En teori om skönsutövning behöver behandla det praktiska resonemangets
samtliga tre element: förståelse av situationen, värderande ställningstagande
och beslut om handlande. I den teleologiska metoden sker
detta genom typfallsbestämning av situationen, fastställande av regelns
ändamål och därpå följande deduktivt beslutsfattande i det enskilda fallet.
Inom ramen för en alternativ, kontextuell metod för skönsutövning
och därmed för tillämpning av fakultativa regler har jag föreslagit att
domstolars skönsutövning kan betraktas som analogi- snarare än prejudikat-
eller regelbaserad. 926 Detta innebär att skönsutövningen inte eftersträvar
slutgiltiga, optimala lösningar, utan bör förstås i sin unika kontext
och som inlägg i en judiciell dialog. 927 Skönet utövas i det enskilda
fallet och under rättsliga förhållanden som möjliggör fler än ett lagligt
handlingssätt. Valet mellan dessa träffas med stöd av rättskällorna och
under inflytande av rättsliga principer genom en avvägning mellan olika
rättsligt erkända intressen eller värderingar, där domaren uppgraderas till
ett aktivt subjekt vars omdöme tillåts spela en avgörande roll för utfal-
925
Jfr Flyvbjerg (2001) s. 131: ”Power is seen as productive and positive and not only as
restrictive and negative.”
926
Jfr Frank (2012) s. 64: ”The subject comes to be through a series of occasions […].
The history of such moments guides future choices, less as specific precedents and more
as gradual shifts in the feel for the game.”
927
Den skönsutövande domstolens uppgift kan då, med Flyvbjerg, förstås som att ”produce
input to the ongoing social dialogue and praxis in society, rather than to generate
ultimate, unequivocally verified knowledge” (Flyvbjerg (2001) s. 139).
207