skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

7.3 Utövande av skön – ett kontextuellt alternativ
7.3.1 Från abstrakt till konkret
Den teleologiska metoden är som framgått ovan inte så mycket en metod
för att utöva skön, som för att undvika eller rentav utplåna det. Bilden av
skönsutövningen som ett ”själlöst” 889 ”uppletande” 890 av regelns oskrivna
abstrakta rättsfakta är emellertid orealistisk. 891 Den kan dessutom, mot
bakgrund av vad som konstaterats om dess inverkan på fakultativitetens
åsyftade funktioner, ifrågasättas även som ideal betraktad. 892 I det följande
kommer jag att diskutera hur skönsutövning kan uppfattas, om
utgångspunkten är den omvända: om skön betraktas som en möjlighet
istället för ett hot och om potentialen hos goda domares omdöme tillmäts
större vikt än risken för dåliga domares godtycke. 893
Som ett alternativ till den typfallsbaserade, teleologiska skönsutövningsmetoden
vill jag skissera 894 en kontextuell metod för skönsutövning
889
Se Lindblom (1997) s. 619. Jfr Mellqvist (2013) s. 499 f.
890
Lindblom (1994) s. 347 i not 11 och dens. (2001) s. 55 i not 84. Jfr Cappelletti
(1989) s. 174: ”They [the judges] purport to ’find’, that is, essentially to create, a Community
bill of rights …” (kursivering i originalet) och Zahle (2003) s. 239: ”What is
’right’ (in a double meaning of the word) is not found but construed …” (kursivering i
originalet).
891
Werlauff (1999) s. 11 uttrycker det drastiskt: ”[O]ur continental way of thinking with
its – always vain – attempt at exhaustive regulation in verbose procedures often comes up
short when compared with the Anglo-American traditions, where often more sporadic
legislation leaves many questions to the courts themselves.” Se även Zahle (2003) s. 249
f. Ekelöf är visserligen öppen med att rättstillämpning enligt den teleologiska metoden
inte är en värdeneutral verksamhet (se Ekelöf (1951) s. 103 och 116 f.); däremot är det
mer tveksamt om han också anser att den enskilda rättstillämpningssituationen innefattar
normativa ställningstaganden (se a.a. s. 117 om att avvägningen inte bör ske in casu och
s. 111 ang. hans uppfattning om att den teleologiska metoden bör utövas i den processrättsliga
litteraturen).
892
Se Ställvik (2009) s. 73 ff. och Heuman (2006/07) s. 853. Det kan också noteras
att Modéer redan år 1994 hänförde Uppsalaskolans domarideal till historien (se SOU
1994:99 del B s. 189).
893
Jfr den åttonde av Olaus Petri domarregler: ”En god och beskedlig domare är bättre
än god lag, ty han kan alltid laga efter lägligheten. Där en ond och orättvis domare är, där
hjälper god lag intet, ty han vränger och gör dem orätt efter sitt sinne.”
894
Utrymmet och forskningsinriktningen tillåter i denna avhandling inte mer än just
en skiss; om någon metod i egentlig mening kan det inte bli fråga. Möjligen kan också
inriktningen försvara lösligheten – det handlar, med Frank (2012) s. 48, om ett ”call on
readers to learn what can only be implied”. Frågan är emellertid central för förståelsen
av rättstillämpning (inte enbart vid fakultativ reglering) och skulle väl förtjäna mer uppmärksamhet.
201