skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

7.2.2 Teleologisk skönsutövning och fakultativitetens funktion
Implicit i det ekelöfska förhållningssättet till skön ligger en sorts ovisshetsaversion.
876 Skönet uppfattas som ett problem, och metodens syfte
är inte att möjliggöra goda beslut, utan att undvika dåliga. Genom att
förlägga skönsutövningen till den abstrakta rättsfaktumnivån undgår den
teleologiska metoden de risker som associeras med skönsutövning, nämligen
risken för omotiverad olikbehandling 877 och för att domaren i sitt
resonemang avviker från den svaga garanten och därmed beslutar godtyckligt
snarare än skönsmässigt. 878 ”Visst känner vi alla några kreativa
och terapeutiskt begåvade domare med goda tvärvetenskapliga kunskaper
parade med säker moraluppfattning och särskilt gott omdöme […] Men
törs man lita på alla de övriga?”, frågar Lindblom retoriskt. 879
Denna skepsis gentemot domarkåren tar sig uttryck i den teleologiska
metodens tämligen formalistiska framställning av den enskilde domarens
uppgift, som beskrivits i det föregående. 880 Effekten av att utöva skön
med hjälp av den teleologiska metoden är att distinktionen mellan den
fakultativa regelns strukturella och kognitiva aspekt – det vill säga mellan
den fakultativa regelns ramar (utrymmet för skön) och domstolens resonemang
inom dessa ramar (utövandet av skön) – upplöses, eftersom utövandet
av skönet syftar till att skapa en regel (R mod ) med snävare struk-
876
Jfr New Palgrave Dictionary of Economics (uppslagsord: ambiguity and ambiguity
aversion). Flyvbjerg (2001) s. 25 beskriver fenomenet som ”Cartesian anxiety, that is,
the fear of ending in relativism and nihilism when one departs from the analytical-rational
scientific tradition”. Jfr Mellqvist (2013) s. 495, som menar att ”det mindervärdeskomplex
som humaniora (inklusive rättsvetenskapen) i sekler förefaller ha dragits med
i förhållande till natur vetenskapen” har medfört att ”juridiken tagit avstånd från den
mänskliga faktorn.”
877
Se Hjertstedt (2011) s. 73 ff. om det rättsliga koherensbegreppet och dess krav på
avsaknad av omotiverade skillnader och likheter.
878
Jfr Ekelöf (1956) s. 275 ff.
879
Lindblom (2004) s. 258, jfr även Ekelöf (1956) s. 275 ff. och Heuman (JT 1999/2000
b) s. 560 f. Frågan har Lindblom egentligen redan besvarat ett par sidor tidigare (a.a.
s. 255, kursiverat här): ”En traditionellt positivistisk metod vid rättstillämpningen tillåter,
såvitt jag förstår, inte att moraliska aspekter som driver kring utan förankring i rättskällorna
får följa med genom hela processen och även påverka ställningstagandena i domen.
Det är nog bäst så.” Jfr även Jacobsson (1984) s. 10, som menar att ”[d]et förhållandet att
många utövar makt utan maktregulatorer” lett till ”allmän oro”, och som betecknar detta
som en ”systemrubbning” för vilken ”botemedel” bör sökas.
880
Lindblom (1997) s. 619 menar i ett snarlikt sammanhang att den montesquieuske
automatdomaren ”fortfarande i viss mån [är] giltig.” Se även Modéer i SOU 1994:99 del
B s. 184 f., som konstaterar att de av Uppsalaskolan fostrade domstolsjuristerna ansågs
fungera som ”lagstiftarens förlängda arm” utan att själva utöva någon makt i sin yrkesroll.
198