skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

rättsfakta. Sedan rättsfakta sålunda identifierats återstår en enkel subsumtionsövning.
870 I praktiken innebär metoden att den fakultativa regeln
bryts ned i en eller flera obligatoriska regler. 871 Detta kan illustreras med
ett exempel i form av den fiktiva fakultativa regeln R från avsnitt 2.3:
”Domstolen får avgöra målet utan huvudförhandling.” Låt oss säga att
man under regelns tillämpningsområde – fortfarande med endast anekdotisk
verklighetsanknytning – kan identifiera tre typfall: mål där muntlig
bevisning har åberopats (t 1 ), mål där en av eller båda parterna har begärt
huvudförhandling (t 2 ), och mål som faller inom tillämpningsområdet
för direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (t 3 ). 872 Regeln R kan
då omformuleras till den modifierade regeln eller kanske hellre tillämpningsanvisningen
(garanten) R mod , 873 som skulle kunna formuleras enligt
följande: ”Rätten ska avgöra målet efter huvudförhandling om någon av
parterna begärt det eller om muntlig bevisning har åberopats. Detsamma
gäller om lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden
är tillämplig i målet.” I andra fall skulle rätten vara förhindrad att hålla
huvudförhandling. 874 Schematiskt blir tillämpnings anvisningen alltså
denna: ”Om t 1-n så y. Om ~t så ~y.” 875 I det enskilda fallet utövas därmed
inget skön; den enskilde domaren resonerar inte, utan subsumerar.
870
Jfr SOU 1982:26 s. 122, där det sägs att förekomsten av vissa i den föreslagna regeln
oskrivna rättsfakta ska fungera som en automatisk regulator för domstolens agerande.
871
Jfr Lindblom (1997) s. 618, som menar att en generalklausul ”[så att säga] framföder
sina undernormer, då den preciseras i den rättsliga tillämpningen.” Kursiverat här.
872
Dessa typfall skulle kunna motiveras ungefär så här: I typfall t 1 kan muntlig förhandling
av naturliga skäl svårligen undvaras (jfr dock RB 36:19 mom. 3), i typfall t 2 kan avgörande
på handlingarna utgöra en kränkning av EKMR (se Bylander (2006) s. 69 ff.) och
i typfall t 3 kan man åtminstone potentiellt tänka sig att ett krav på muntlig förhandling
skulle följa av förpliktelsen att möjliggöra effektivt genomdrivande av direktivets mål (jfr
EU-domstolens avgöranden i C-240/98 till C-244/98 Océano p. 26–28 och C-168/05
Mostaza Claro p. 25–31).
873
Med Westberg (1995/96) s. 74 och 89 skulle man kunna kalla det för domarens
marginalanteckningar i lagboken. R mod kan emellertid också vara explicit och påbjuden
av högre instans i hierarkisk eller organisatorisk mening.
874
Jfr Ekelöfs (ovan vid not 861) påstående om att rätten vid fakultativ reglering under
vissa omständigheter ”skall företa processhandlingen samt att den i annat fall ej må göra
det” (kursiverat här). Ekelöf varnar dock mot att tillämpa den teleologiska metoden in
absurdum, Ekelöf och Edelstam (2002) s. 89. Se även Strömholm (1996) s. 415 f.
875
Där den fakultativa regeln uppställer alternativen att vidta en viss åtgärd (y) eller
underlåta den (~y); om regeln möjliggör flera alternativa rättsföljder krävs ytterligare
differenti ering.
197