skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

De spörsmål som avhandlingen behandlar ställs på sin spets i en situation
där nationell rätt tillåter flera alternativa ageranden från domstolens
sida, och lagstiftningen i sin helhet är förenlig med unionsrätten men
EU-domstolen ändå ställer krav på de nationella domstolarnas rättstilllämpning.
Till skillnad från många andra situationer där nationell rätt
och unionsrätt kommer i konflikt med varandra är det i detta fall inte
fråga om regler med oförenligt innehåll. 12 Spänningen uppstår istället
mellan de olika prioriteringar och intresseavvägningar som inom unionsrätten
respektive den svenska civilprocessen accepteras som god rättslig
argumentation; annorlunda uttryckt, mellan de lojaliteter, gentemot unionsrätten
och gentemot den svenska lagtexten och lagstiftaren, som gör
sig gällande i domstolens skönsmässiga val mellan flera tillåtna rättsföljder.
Avhandlingen kommer därför uppfylla syftet genom att analysera det
handlingsutrymme som svenska domstolar enligt nationell rätt har vid
tillämpningen av fakultativa regler, hur det påverkas av unionsrätten och
vilka effekter det får för processens utformning. Denna analys har brutits
ned i tre forskningsfrågor, som presenteras och utvecklas i det följande.
För det första, hur konstrueras fakultativa regler i svensk civilprocess, och
vad är syftet med fakultativ regleringsteknik?
Att processuella regler kan delas in i fakultativa och obligatoriska, dispositiva
och tvingande har tillhört processrättens grundläggande systematik
under det senaste halvseklet. 13 Hur och på vilka grunder gränserna
mellan dessa kategorier ska dras har emellertid inte diskuterats närmare.
En första uppgift för en studie av fakultativa regler är således att definiera
de karaktäristika som utmärker dessa regler och särskiljer dem från de
övriga kategorierna. Häri ligger också att undersöka om det kan finnas
flera olika sätt att konstruera en fakultativ regel och om valet mellan dessa
i så fall kan få betydelse för hur reglerna uppfattas och tillämpas. Detta är
i sig ett bidrag till den svenska processrättsdoktrinen, eftersom det hittills
har saknats en mer grundlig utredning om fakultativitetens utmärkande
drag och dess sine qua non. 14
Att välja fakultativ reglering framför obligatorisk är som konstaterats
inledningsvis en av de tydligaste trenderna i de senaste decenniernas lag-
12
Jfr schematiken hos Gräns (2009) s. 64 ff.
13
Se Ekelöf (1957) s. 30 f.
14
Jfr Lindblom (2001) s. 55, som i not 84 efterlyser en närmare analys av skillnaden
mellan fakultativitet och obligatorium.
18