skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

slutligen begränsar skyldigheten att utnyttja fakultativiteten på visst sätt
till situationer där detta är nödvändigt för att undvika unionsrättsstridig
tillämpning. Medan de båda förstnämnda målen tycks resa krav vid
fakultativ reglering som går utöver de som följer av minimiprinciperna
om effektivitet, likvärdighet och effektivt rättsskydd är innebörden av
Uniplex att fakultativa regler kan tillämpas på samma sätt i unionsrättsliga
som i rent nationella mål, med endast de reservationer som gäller vid
utövandet av nationell processuell autonomi i allmänhet. 663
När och varför en viss tillämpning bör premieras av en nationell domstol
är oklart. Att uppfatta van Schijndel som ett allmängiltigt uttalande
om fakultativ reglering på medlemsstatsnivå vinner visst stöd i domens
utformning. En sådan tolkning har också förekommit i litteraturen och
förefaller ha legat till grund för det brittiska överhusets dom i Berkeley.
I praktiken är det dock svårt att föreställa sig vad det skulle innebära
att tillämpa alla nationella fakultativa regler på det sätt som bäst främjar
unionsrättens materiella genomslag, särskilt vad gäller processuella
regler avseende förfarandets mer praktiska aspekter. Kühne & Heitz är,
som generellt prejudikat betraktat, förknippat med liknande svårigheter
främst med hänsyn till att rekvisiten från det fallet svårligen kan överföras
på andra processuella problem (eller ens andra processuella omständigheter).
Härtill kommer att EU-domstolen i sin senare praxis hänvisat till de
här aktuella delarna av van Schijndel och Kühne & Heitz endast avseende
de processuella problem som de ursprungligen avsåg, alltså dispositionsprincipen
respektive res judicata. 664 Inte heller förekommer korshänvisningar
mellan de båda målen eller deras respektive uppföljare, utöver i
två avgöranden: Kempter och Asturcom. 665 Dessa domar är dock närmast
ägnade att förstärka intrycket av att det, ur EU-domstolens perspektiv,
rör sig om två skilda praxissviter, eftersom de båda i någon mån handlar
om möjligheten att undanröja tidigare avgöranden, där parterna i den
första processen inte gjort gällande att unionsrätten skulle vara tillämplig.
Målen kombinerar således frågorna om jura novit curia och res judicata,
663
EU-domstolens ståndpunkt i Uniplex påminner alltså om vad som förespråkades av
generaladvokaten i van Schijndel, se ovan vid not 530.
664
Det förefaller också vara så målen har uppfattats och kommenterats i den akademiska
litteraturen, se t.ex. Prechal (1998) och Engström (2008) å den ena sidan och Groussot
och Minssen (2007) samt Briza (2008) å den andra.
665
Se C-2/06 Kempter p. 40–44 resp. 45 och C-40/08 Asturcom p. 36–37 resp. 54.
150