skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

avgöranden som Simmenthal, å den andra. 622 Så förstått påminner resonemanget
i Kühne & Heitz om uttalandet om fakultativa regler i van
Schijndel. Även den sistnämnda argumentationen bygger på en balans
mellan å ena sidan respekt för den nationella rättens utformning genom
att rättsföljdens inträdande villkoras med en laglig möjlighet att uppnå
detta resultat i den nationella rätten, och å andra sidan unionsrättens
genomslag genom att uppgradera denna möjlighet till en skyldighet att
agera på det, ur EU-rättslig synvinkel, mest effektivitetsfrämjande sättet.
Till villkoret om en behörighet (det vill säga, förekomsten av fakultativ
reglering) fogar EU-domstolen emellertid i Kühne & Heitz tre ytterligare
kriterier. 623 Betydelsen av dessa kumulativa kriterier har dessutom bekräftats
i senare avgöranden. 624 Om domen i Kühne & Heitz betraktas mot
bakgrund av van Schijndel framstår dessa som överflödiga. Samma slutsats
– att den nationella domstolen var skyldig att ompröva det tidigare
beslutet – hade i så fall kunnat uppnås endast genom att konstatera att
den nationella regeln var fakultativt utformad och hänvisa till van Schijndel
p. 14 och/eller Kraaijeveld p. 58. Så skedde inte; faktum är att EUdomstolen
i Kühne & Heitz inte ens nämner dessa tidigare avgöranden.
I likhet med här aktuella delar av van Schijndel nämns inte heller effektivitets-
och likvärdighetsprinciperna i domen; i Kühne & Heitz återfinns,
till skillnad från det förra fallet, inte ens någon hänvisning till Rewe. 625
Detta har emellertid, även det i parallell till van Schijndel, inte hindrat
flera författare från att betrakta domslutet som en indirekt tillämpning av
Rewe-kriterierna. Caranta analyserar målet helt utifrån effektivitets- och
likvärdighetsprinciperna och förefaller uppfatta utgången som ett resultat
av en ad hoc-baserad tillämpning av effektivitetsprincipen i enlighet
med intresseavvägningsmodellen från van Schijndel (andra frågan) och
622
Även Nebbia (2008) s. 300 gör en liknande koppling när hon menar att utgången i
Kühne & Heitz motiverades av den nationella domstolens underlåtenhet att begära förhandsavgörande
i den första processen och således ska förstås som ett försvar av kompetensfördelningen
i art. 267 FEUF. Som noterats tidigare (se bl.a. vid not 537) kan
lojalitetsprincipen emellertid också associeras till effektivitetsprincipen och avgöranden
som Rewe och Comet.
623
Se ovan i och vid not 614.
624
EU-domstolen har flera gånger avfärdat försök att åberopa av Kühne & Heitz med
hänvisning till att något av de fyra kriterierna inte varit uppfyllda. Se C-234/04 Kapferer
p. 23 avseende fakultativitetskriteriet och C-392/04 och C-422/04 i-21 Germany
p. 53–54 avseende det andra kriteriet om uttömmande av nationella rättsmedel.
625
Jfr Groussot och Minssen (2007) s. 401, som betecknar den frånvarande hänvisningen
till Rewe/Comet som en ”curiosity worth remarking”.
141