skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

domstolen i van Schijndel och lord Hoffmann i Berkeley stödde sig på. 585
Berkeley kan således uppfattas som ett erkännande från House of Lords
sida av en mer vidsträckt tolkning av van Schijndel/Kraaijeveld i enlighet
med Anderssons analys och lojalitetsprincipens bredare tillämpningsområde,
som beskrivits ovan. 586
Avgörandena i van Schijndel, Kraaijeveld och Berkeley har ett antal specifika
karaktärsdrag. För det första är domstolens valmöjligheter enligt
den tillämpliga nationella rätten rent binära – att införa eller inte införa
ny rättslig argumentation (van Schijndel/Kraaijeveld) respektive att upprätthålla
eller undanröja det omstridda förvaltningsbeslutet (Berkeley)
– och kan beskrivas som ett val mellan aktivitet och passivitet. För det
andra finns ett relativt tydligt status quo, vars konsekvenser (det vill säga
målets utgång i van Schijndel/Kraaijeveld och beslutets genomförande i
Berkeley) kan bedömas med en viss grad av säkerhet. Dessa konsekvenser
skulle vidare, för det tredje, inte vara uteslutna heller vid ett aktivt
ingripande från domstolens sida; att domstolen tar en viss rättslig regel i
beaktande innebär inte att regeln ifråga måste befinnas tillämplig i målet,
och att ett beslut undanröjs på processuell grund hindrar inte att samma
materiella slutsats nås efter ett förnyat och korrekt förfarande. För det
fjärde är det förhållandevis lätt för domstolen att avgöra vilket av de två
alternativen som bäst kunde bidra till unionsrättens genomslag. I status
quo får unionsrätten inget eller begränsat genomslag, medan ett aktivt
agerande skulle innebära åtminstone en förnyad möjlighet att överväga
unionsrättens relevans för tvistefrågan.
Det finns andra regler och situationer som delar dessa karaktärsdrag.
För svenskt vidkommande förefaller det till exempel rimligt att slutsatsen
från van Schijndel vad gäller jura novit curia skulle kunna överföras även
till situationer avseende icke åberopade rättsfakta och materiell processledning.
587 Ett exempel kan illustrera poängen. 588 Anta att två parter S
och K har slutit ett avtal om överlåtelse av ett kundavtal. I avtalet har
bland annat intagits en konkurrensklausul, där säljaren S förbundit sig
585
Vid tiden för avgörandet i Berkeley hade de senare domar från EU-domstolen som
associerar slutsatsen från van Schijndel med likvärdighetsprincipen ännu inte meddelats.
586
Se avsnitt 5.1.1 in fine.
587
Denna fråga behandlas utförligt i förhållande till norsk rätt av Robberstad (2002).
Avseende svensk rätt se Bernitz och Kjellgren (2014) s. 102 vid not 13. Ang. kopp lingen
mellan jura novit curia, åberopsbördan och materiell processledning, se Ekelöf (1996)
s. 132.
588
Exemplet bygger i lätt förenklad form på NJA 2013 s. 1017.
134