skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

reglering stöddes på likvärdighetsprincipen. 541 Uttalandet om lojalitetsprincipen
skulle då kunna betraktas som en förstärkning av det redan
förda resonemanget snarare än som den egentliga grunden. En sådan
tolkning framstår visserligen som långsökt mot bakgrund av argumentationen
i van Schijndel och Kraaijeveld, särskilt som dessa avgöranden
inte ens uttryckligen nämner likvärdighetsprincipen, 542 men vinner stöd i
senare avgöranden, där kravet på de nationella domstolarnas tillämpning
av fakultativa regler återkommer i resonemang avseende just likvärdighetsprincipen.
543 Utgångspunkten för EU-domstolens ståndpunkt om
fakultativ reglering tycks således, åtminstone numera, vara likvärdighetsprincipens
krav vid obligatorisk reglering, som domstolen förefaller anse
vara direkt överförbara mellan de båda regeltyperna. 544
För egen del finner jag denna logik olycklig. Det är svårt att se hur
likvärdighetsprincipen, oavsett om den förstås som ett negativt krav på
”minst lika förmånlig” behandling eller ett positivt krav på faktisk likabehandling
genom tillämpning ”på samma sätt”, kan leda till slutsatsen
att en fakultativ regel i unionsrättsliga mål ska tillämpas som om den
vore obligatorisk; detta förefaller snarare vara ett krav på mer förmånlig
behandling av unionsrättsliga frågor. 545 Lojalitetsprincipen framstår därför
som en mer tillfredsställande grund för EU-domstolens slutsats. 546
541
Se Andersson (1997) s. 121 och 133 vid noterna 504–505 och Jans m.fl. (2007)
s. 309.
542
Se not 520 ovan.
543
Se C-40/08 Asturcom p. 49 et seq., C-488/11 Asbeek Brusse p. 43 et seq. och C-397/11
Jőrös p. 30.
544
Det kan även noteras att ledet om obligatorisk reglering har utgått i det senare fallet
C-488/11 Asbeek Brusse p. 45 och 46, där EU-domstolen istället gör en skillnad mellan
situationer där, enligt nationell rätt, domstolarna har ”behörighet” (eng. ”power”, fr.
”compétence”, nl. ”bevoegd”) och situationer där domstolarna ”inte har en skyldighet
utan endast en möjlighet” (eng. ”merely a discretion”, fr. ”simple faculté”, nl. ”mogelijkheid”).
Möjligen avses härmed en skillnad mellan å ena sidan förekomsten av en fakultativ
regel som ger uttrycklig möjlighet att agera, och å andra sidan endast frånvaron av
ett förbud att agera (jfr Peczenik (1987) s. 16 om skillnaden mellan starka och svaga tilllåtelser).
I så fall kan detta uppfattas som en utvidgning av van Schijndel-doktrinen, från
att skyldighet uppstår vid fakultativ möjlighet, till att skyldighet uppstår vid avsaknad av
förbud. En sådan hållning är inte orimlig mot bakgrund av det i avsnitt 2.2.2 (särskilt
vid not 173) noterade sambandet mellan avreglering och fakultativ reglering; det är dock
ännu för tidigt att dra några mer långtgående slutsatser av uttalandet.
545
Se Andersson (1997) s. 121 och Engström (2008) s. 75.
546
Se Eliantonio (2009) s. 141. Den förefaller också ha föredragits av brittiska House of
Lords i fallet Berkeley, som behandlas utförligt i avsnitt 5.1.3 nedan.
124