skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor

inte domstolens kognitiva skönsutövning inom ramen för en nationell
fakultativ regel som är förenlig med prin ciperna.
Effektivitetsprincipen kan begränsa det fakultativa utrymmet hos äkta
fakultativa regler genom att utesluta något eller några av domstolens
handlingsalternativ. Om en nationell processregel R exempelvis stadgar
att domstolen får välja mellan rättsföljderna y 1 , y 2 , y 3 och y 4 , så kan en
prövning av regelns förenlighet med effektivitetsprincipen visa att domstolens
agerande y 1 och y 2 skulle medföra att någon av parternas utövande
av sin på unionsrätten grundade rättighet blir orimligt svårt. I så fall
förhindrar unionsrätten att den nationella domstolen tillämpar regeln R
försåvitt den leder till rättsföljderna y 1 eller y 2 . Det fakultativa utrymmet
begränsas då till valet mellan y 3 och y 4 . 467 Om även y 3 befinns vara oförenlig
med effektivitetsprincipen omvandlas R till en obligatorisk regel,
eftersom då endast ett handlingsalternativ kvarstår. 468 Detta innebär
dock inte att effektivitetsprincipen reglerar den nationella domstolens
utövande av skön i kognitivt hänseende, eftersom regeln i de delar den
är unionsrättsstridig måste åsidosättas. Om följaktligen rättsföljderna y 3
och y 4 är förenliga med effektivitetsprincipen medan y 1 och y 2 inte är det,
innebär detta att det fakultativa utrymmet krymper, men att den återstående
fakultativiteten, bestående i valet mellan y 3 och y 4 , förblir oreglerad.
Motsvarande torde gälla för principen om effektivt rättsskydd, och troligen
även för de processuella krav som följer av Europakonventionen. 469
Vad gäller likvärdighetsprincipen omfattar förbudet mot mindre förmånlig
behandling inte endast lagfästa regler utan även ”de facto-regler”
som uppkommit genom systematisk rättstillämpning. 470 Detta innebär
467
Jfr Baraks (ovan not 92) beskrivning av fakultativitet som en ”zone of lawful possibilities”.
Effekten av att vissa av de tillåtna möjligheterna befinns vara unionsrättsstridiga är
att dessa flyttas ut ur zonen, och därmed blir otillåtna: ”The exercise of judicial discretion
is possible only within the boundaries of the zone” (a.st.).
468
Jfr C-168/05 Mostaza Claro p. 39 och C-276/01 Steffensen p. 79, där EU-domstolen
istället föreskriver vilket resultat som ska uppnås (i mitt exempel rättsföljden y 4 ), och
lämnar till den nationella domstolen att avgöra hur denna rättsföljd tekniskt ska härledas
ur rättskällorna. Även EKMR, som också har karaktär av minimikrav, kan få denna typ
av effekter, se ovan vid not 342.
469
Jfr dock Hess (2003) s. 65, som föreslår att EKMR också bör tolkas som innebärande
ett krav på visst skönsmässigt handlingsutrymme för domstolarna.
470
Detta tycks följa redan av att EU-domstolen är hänvisad till de nationella domstolarnas
bedömning vad gäller tolkningen av nationell rätt. Se även C-432/05 Unibet p. 3,
där EU-domstolen godtog HD:s beskrivning av hur RF 11:14 (i sin dåvarande lydelse)
tillämpades i Sverige.
106