Burman Kamilla - Gränsöverskridande koncernbidrag En analys av ...
Burman Kamilla - Gränsöverskridande koncernbidrag En analys av ...
Burman Kamilla - Gränsöverskridande koncernbidrag En analys av ...
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>Gränsöverskridande</strong> <strong>koncernbidrag</strong><br />
<strong>En</strong> <strong>analys</strong> <strong>av</strong> hur de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna står<br />
sig i förhållande till EG-rätten och Regeringsrättens<br />
domar från den 11 mars 2009<br />
<strong>Kamilla</strong> <strong>Burman</strong><br />
<strong>Kamilla</strong> <strong>Burman</strong><br />
Ht 2009<br />
Examensarbete, 30 hp<br />
Juris kandidatprogrammet, 270 hp<br />
Handledare: Veronica Gunnarsson
Innehållsförteckning<br />
1 Inledning ............................................................................................................ 4<br />
1.1 Bakgrund .......................................................................................................................... 4<br />
1.2 Syfte .................................................................................................................................. 5<br />
1.3 Avgränsningar .................................................................................................................. 6<br />
1.4 Metod och material ........................................................................................................... 7<br />
1.5 Disposition ........................................................................................................................ 8<br />
2 De svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna och EG-rätten ..................................... 8<br />
2.1 Koncernbidragsreglerna 35 kap IL ................................................................................... 8<br />
2.2 EG-rättsliga aspekter på de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna ........................................ 11<br />
3 Praxis från EG-domstolen ............................................................................. 14<br />
3.1 Marks & Spencer ............................................................................................................ 14<br />
3.2 Oy AA............................................................................................................................. 16<br />
3.3 Lidl.................................................................................................................................. 18<br />
3.4 Papillon ........................................................................................................................... 21<br />
4 Svensk rättstillämpning <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna 2009 ........................ 23<br />
4.1 De tio <strong>av</strong>görandena från Regeringsrätten den 11 mars 2009 .......................................... 23<br />
4.1.1 Avdragsrätt vid definitiv förlust i dotterbolag ......................................................... 24<br />
4.1.2 Koncernbidrag till moderföretag eller systerföretag ................................................ 27<br />
4.1.3 Begränsningar i rätten till resultatutjämning enligt lagstiftningen i det mottagande<br />
bolagets hemviststat .......................................................................................................... 27<br />
4.2 Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) den<br />
22 september 2009) .............................................................................................................. 28<br />
4.2.1 Sammanfattning <strong>av</strong> lagförslaget .............................................................................. 28<br />
4.2.2 Närmare om förslaget .............................................................................................. 30<br />
5 Analys <strong>av</strong> rättsutvecklingen 2009 och framåt ............................................. 33<br />
5.1 Analys <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 i förhållande till praxis från<br />
EG-domstolen ....................................................................................................................... 34<br />
5.1.1 EG-domstolens domar i målen Marks & Spencer och Oy AA ................................ 34<br />
5.1.2 Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 ..................................................... 36<br />
5.1.3 Avslutande diskussion ............................................................................................. 43<br />
2
5.2 Analys <strong>av</strong> Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6194) ....................................................................................................................... 45<br />
5.2.1 Diskussion kring förslaget och kritik som framförts ............................................... 46<br />
5.2.2 Remissinstansernas yttranden över Finansdepartementets promemoria<br />
Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) .............................................................. 46<br />
5.2.3 Avslutande diskussion ............................................................................................. 53<br />
6 Avslutning ....................................................................................................... 58<br />
6.1 Sammanfattning .............................................................................................................. 58<br />
6.2 Slutsats ............................................................................................................................ 59<br />
6.2.1 Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 i förhållande till EG-rätten .......... 60<br />
6.2.2 Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194)<br />
i förhållande till EG-rätten ................................................................................................ 62<br />
6.2.3 Avslutning ................................................................................................................ 63<br />
7 Källförteckning ............................................................................................... 65<br />
7.1 Författningar ................................................................................................................... 65<br />
7.2 Offentligt tryck ............................................................................................................... 65<br />
7.3 Praxis .............................................................................................................................. 65<br />
7.3.1 EG-domstolens domar ............................................................................................. 65<br />
7.3.2 Förslag till <strong>av</strong>görande .............................................................................................. 66<br />
7.3.3 Svenska domar ......................................................................................................... 66<br />
7.4 Pressmeddelande ............................................................................................................ 66<br />
7.5 Skatteverkets ställningstagande ...................................................................................... 66<br />
7.6 Monografier .................................................................................................................... 67<br />
7.7 Artiklar............................................................................................................................ 67<br />
7.8 Internetkällor .................................................................................................................. 67<br />
3
1 Inledning<br />
1.1 Bakgrund<br />
Möjligheterna att resultatutjämna vinster och förluster inom en koncern har ända sedan 1965 1<br />
varit en central grundpelare inom svensk företagsbeskattning. Reglerna om resultatutjämning<br />
regleras i 35 kapitlet Inkomstskattelagen (IL) 2 och har till syfte att förhindra att skatte-<br />
belastningen blir större för en koncern än den skulle ha varit om verksamheten bedrivits i ett<br />
enda företag. 3 Efter Sveriges inträde i Europeiska unionen (EU) har vissa förändringar skett<br />
som även kommit att påverka den svenska beskattningsrätten. Trots att den direkta<br />
beskattningen ligger kvar hos medlemsstaterna har EG-domstolen tolkat fördraget så att<br />
reglerna om den fria rörligheten för tjänster, personer, kapital och icke-diskriminering<br />
inskränker medlemsstaternas absoluta rätt att beskatta, eftersom de är skyldiga att iaktta EG-<br />
rätten när de utövar sin behörighet. Detta har fått till följd att EG-domstolen har underkänt<br />
nationella lagar på den grund att de står i strid med grundläggande rättigheter så som de<br />
garanteras i EG-fördraget. 4<br />
2005 meddelade EG-domstolen dom i målet Marks & Spencer 5 . Domen var <strong>av</strong> stor betydelse<br />
för frågan om gränsöverskridande resultatutjämning inom EU. Förväntningarna på målets<br />
utgång var stora eftersom domen väntades ha <strong>av</strong>görande betydelse både för företagen och för<br />
medlemsstaternas fortsatta beskattningsrätt. I målet fann EG-domstolen att de brittiska<br />
reglerna stod i strid med EG-rätten och fastslog att ett moderföretag med hemvist i en<br />
medlemsstat, kan få <strong>av</strong>drag för förluster i ett utländskt dotterföretag, om vissa specifika<br />
villkor är uppfyllda. 2007 kom sedan EG-domstolens dom i målet Oy AA 6 där EG-domstolen<br />
gjorde en annan bedömning än i Marks & Spencer-målet, och fastslog att de finska reglerna<br />
om <strong>koncernbidrag</strong>, i det fall som var uppe för prövning, var förenliga med EG-rätten.<br />
Efter EG-domstolens dom i målet Oy AA rådde delade meningar om vad som egentligen<br />
gäller. Från vissa håll hävdades att Marks & Spencer blivit överspelad genom domen i Oy<br />
1 Reglerna om s.k. öppna <strong>koncernbidrag</strong> infördes 1965. Innan dess var praxis den att <strong>koncernbidrag</strong> var<br />
<strong>av</strong>dragsgillt om det utgjorde driftkostnad i givarens verksamhet. (Prop. 1965:126)<br />
2 SFS 1999:1229.<br />
3 Prop. 1978/79:210 s. 161.<br />
4 Pelin 2006 s. 343 f.<br />
5 Mål C-446/03.<br />
6 Mål C-231/05.<br />
4
AA 7 , medan andra ansåg att Oy AA rör en annan situation och därför är båda målen förenliga<br />
med varandra. 8 Den svenska regeringen valde att betrakta EG-domstolens dom i Marks &<br />
Spencer som överspelad efter domen i Oy AA. Eftersom de finska reglerna om <strong>koncernbidrag</strong><br />
är lika de svenska, uttalade regeringen i budgetpropositionen för 2008, att det inte fanns<br />
någon anledning att ändra de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna. 9 Det visade sig dock att<br />
regeringen haft fel i sin bedömning <strong>av</strong> Marks & Spencer-domens giltighet. Den 11 mars 2009<br />
fastslog Regeringsrätten, i ett antal vägledande domar 10 , att Marks & Spencer gäller och att de<br />
svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna i vissa fall strider mot EG-rätten. Efter Regeringsrättens<br />
<strong>av</strong>göranden i mars 2009 följde en diskussion kring vad som egentligen gäller och hur<br />
Regeringsrättens praxis kommer att påverka de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna. 11 Som en<br />
följd <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden 2009 kom, den 22 september 2009, ett lagförslag från<br />
Finansdepartementet som berör hur svenska regler om <strong>koncernbidrag</strong> ska ändras för att bli<br />
förenliga med EG-rätten. 12 Efter den rättsutveckling som skett under 2009 är frågan dock om<br />
den linje Regeringsrättens valt att gå på vid <strong>av</strong>görandet <strong>av</strong> sina domar den 11 mars, står i<br />
överensstämmelse med EG-rätten? <strong>En</strong> annan fråga är om Finansdepartementets lagförslag är<br />
förenligt med EG-rätten och om så inte är fallet, hur bör det i så fall utformas istället?<br />
1.2 Syfte<br />
Syftet med uppsatsen är att utreda när <strong>av</strong>drag för gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong> medges<br />
med utgångspunkt i Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 och praxis från EG-<br />
domstolen. Vidare ska undersökas om den praxis Regeringsrätten har utformat genom sina<br />
<strong>av</strong>göranden från den 11 mars 2009, är förenlig med EG-rätten. Därefter ska det nya förslaget<br />
från Finansdepartementet Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) behandlas och en<br />
bedömning <strong>av</strong> dess förenlighet med EG-rätten ska göras. Slutligen ska göras en <strong>analys</strong> <strong>av</strong> hur<br />
framtiden kan komma att se ut, vilka konsekvenser ändring <strong>av</strong> de svenska<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna kan tänkas medföra och vilka problem som återstår.<br />
7 Prop. 2007/08:1 volym 1 s. 118.<br />
8 Holmdahl och Ohlsson, Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt år 2008 årgång 58 s. 20-21 och Dahlberg,<br />
Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12 år 2007 s. 754.<br />
9 Prop. 2007/08:1 volym 1 s. 118.<br />
10 Se <strong>av</strong>snitt 4.3 nedan.<br />
11 Se Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 7-8 s. 452-462, Von Bahr,<br />
Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 434-435.<br />
12 Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194).<br />
5
1.3 Avgränsningar<br />
I uppsatsen har enbart <strong>koncernbidrag</strong> som resultatutjämning behandlats och därmed har inte<br />
resultatutjämning genom fusioner, internprissättning eller underprisöverlåtelser med mera<br />
berörts. <strong>En</strong>bart de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna i förhållande till EG-rätten har varit<br />
föremål för behandling i uppsatsen och någon undersökning <strong>av</strong> dubbelbeskattnings<strong>av</strong>tal eller<br />
andra överenskommelser med tredje land har därmed inte gjorts. Vad gäller EG-rätten har<br />
någon ingående beskrivning <strong>av</strong> det EG-rättsliga systemet inte gjorts eftersom läsaren<br />
förväntas ha grundläggande kunskaper om detta. Av EG-domstolens praxis har EG-<br />
domstolens domar i målen Marks & Spencer 13 , Oy AA 14 , Lidl 15 och Papillon 16 behandlats.<br />
Anledningen till att fokus har legat på dessa mål är att de har haft störst betydelse för frågan<br />
om gränsöverskridande resultatutjämning inom EU. Domarna i Marks & Spencer och Oy AA<br />
har beretts mest utrymme eftersom det var dessa domar som framförallt låg till grund för<br />
Regeringsrättens bedömning i de tio <strong>av</strong>görandena från den 11 mars 2009. Vad gäller den<br />
svenska rättstillämpningen har endast Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden från den 11 mars 2009<br />
behandlats. Denna <strong>av</strong>gränsning har skett med anledning <strong>av</strong> att dessa vägledande <strong>av</strong>göranden<br />
från Regeringsrätten har störst betydelse för hur de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna ska<br />
tillämpas i framtiden med hänsyn till EG-rätten och hur den framtida rättsutvecklingen på<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sområdet kommer att se ut. Det är även dessa domar som ligger till grund för<br />
det lagförslag som Finansdepartementet lade fram den 22 september 2009. Praxis från<br />
föregående år berör till största del rättstillämpningen som den såg ut tidigare innan<br />
Regeringsrätten <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009, och därför har dessa <strong>av</strong>göranden mindre<br />
betydelse idag. 17<br />
Av utrymmesmässiga skäl och då det inte framstår som relevant med hänsyn till syftet med<br />
uppsatsen, kommer inte den del <strong>av</strong> lagförslaget som rör kommissionärsförhållanden att<br />
behandlas.<br />
13 Mål C-446/03.<br />
14 Mål C-231/05.<br />
15 Mål C-414/06.<br />
16 Mål C-418/07.<br />
17 Se exempelvis Lindex Göteborg kammarrätts dom 2008-05-15 mål nr 4321-4322-05 och 5568-5569-08 och<br />
White Arkitekter AB Göteborg kammarrätts dom 2008-03-26 mål nr 210-213-06.<br />
6
1.4 Metod och material<br />
Inledningsvis har en studie <strong>av</strong> de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna gjorts och därefter har dessa<br />
jämförts med de kr<strong>av</strong> som EG-domstolen utvecklat i sin praxis. För att kunna göra det har<br />
även EG-domstolens praxis, Marks & Spencer 18 , Oy AA 19 , Lidl 20 och Papillon 21 behandlats.<br />
Artiklar som <strong>av</strong>ser frågan om svensk lagstiftning strider mot EG-rätten och hur detta bör<br />
åtgärdas har vidare studerats. Svensk praxis på området fram till 2009 har studerats och sedan<br />
Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden från den 11 mars 2009, för att <strong>analys</strong>era dessa och se hur<br />
Regeringsrätten anser att de svenska reglernas oförenlighet med EG-rätten bör hanteras.<br />
Eftersom flertalet <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden från den 11 mars 2009 är belagda med<br />
sekretess, har målnumren använts vid återgivningen <strong>av</strong> dem. Några <strong>av</strong> de fall som inte är<br />
belagda med sekretess har använts som exempel och då har de återgetts vid namn för att<br />
underlätta läsningen. Det finns således ingen särskild anledning i övrigt till att just dessa har<br />
återgetts vid namn. För att få olika perspektiv på rättsläget efter Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden<br />
2009 har artiklar som berör detta lästs. Slutligen har det nya lagförslaget som kom 22<br />
september 2009 och <strong>av</strong>ser förändring <strong>av</strong> de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna i syfte att göra<br />
dessa förenliga med EG-rätten studerats. I mitten <strong>av</strong> november 2009 inkom yttranden från de<br />
olika remissinstanserna. Dessa har tagits del <strong>av</strong> i syfte att få ökad förståelse och få mer<br />
underlag till <strong>analys</strong>en <strong>av</strong> Finansdepartementets förslag. Under hösten 2009 kom ett<br />
pressmeddelande om att Kommissionen har dragit Storbritannien inför EG-domstolen igen på<br />
grund <strong>av</strong> att den brittiska lagstiftningen inte anses förenlig med EG-rätten. Detta har studerats<br />
i syfte att undersöka skälen till varför den brittiska lagstiftningen anses oförenlig med EG-<br />
rätten och hur kommissionens synpunkter kan komma att påverka de svenska<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna och om det nya lagförslaget uppfyller gemenskapsrättens kr<strong>av</strong>.<br />
Den metod som använts är att varje del har studerats för sig, de svenska koncernbi-<br />
dragsreglerna, praxis från EG-domstolen, svensk praxis i form <strong>av</strong> Regeringsrättens<br />
<strong>av</strong>göranden från 2009 och Finansdepartementets lagförslag med efterföljande yttranden från<br />
remissinstanserna. Därefter har en undersökning gjorts <strong>av</strong> om dessa delar går ihop och om<br />
resultatet <strong>av</strong> den rättsutveckling som skett, leder till en förändring <strong>av</strong> de svenska reglerna om<br />
<strong>koncernbidrag</strong> som är förenlig med EG-rätten. Den 1 december 2009 trädde Fördraget om<br />
18 Mål C-446/03.<br />
19 Mål C-231/05.<br />
20 Mål C-414/06.<br />
21 Mål C-418/07.<br />
7
Unionens Funktionssätt (EUF-fördraget) i kraft. I uppsatsen har hänvisning till de gamla<br />
artiklarna i EG-fördraget gjorts samtidigt som respektive artikel i EUF-fördraget som ersatt<br />
dem har infogats i fotnoter.<br />
1.5 Disposition<br />
I den första delen <strong>av</strong> uppsatsen har en studie <strong>av</strong> de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna gjorts och<br />
även en redogörelse för hur EG-rätten påverkar detta område har lämnats. Därefter har<br />
domarna Marks & Spencer, Oy AA, Lidl och Papillon från EG-domstolen berörts. Efter<br />
genomgången <strong>av</strong> domarna från EG-domstolen har en redogörelse för den rättsutveckling som<br />
skett 2009 i form <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden från den 11 mars gjorts. I <strong>av</strong>snitt 5 har<br />
därefter den rättsutveckling som skett 2009 granskats. Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden har<br />
<strong>analys</strong>erats och Finansdepartementets förslag har studerats och <strong>analys</strong>erats. Slutligen följer en<br />
sammanfattning <strong>av</strong> uppsatsen och de slutsatser som dragits.<br />
2 De svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna och EG-rätten<br />
2.1 Koncernbidragsreglerna 35 kap IL<br />
Koncerner är inte självständiga skattesubjekt i Sverige, vilket innebär att varje företag<br />
behandlas var för sig o<strong>av</strong>sett om företaget är fristående eller ingår i en koncern. 22<br />
Koncernbidragsreglerna har införts i syfte att förhindra att skattebelastningen för en koncern<br />
blir större än den skulle ha varit om verksamheten bedrivits i ett enda företag. 23<br />
Koncernbidragsrätten innebär en möjlighet att resultatutjämna mellan närstående företag<br />
genom att inkomster vid den skattemässiga resultatberäkningen förs över från ett företag till<br />
ett annat. 24 Eftersom <strong>koncernbidrag</strong>et ska tas upp till beskattning <strong>av</strong> det mottagande bolaget<br />
och dras <strong>av</strong> hos det givande bolaget kan kvittning mellan vinster och förluster i olika bolag<br />
ske. 25 Möjligheten till resultatutjämning mellan närstående bolag medför att neutralitet kan<br />
uppnås mellan att organisera ett företags verksamhet i ett eller flera närstående bolag.<br />
Neutraliteten kan uppstå eftersom kvittning kan åstadkommas på samma sätt som inom ramen<br />
för en resultatberäkning om verksamheterna hade bedrivits i ett enda aktiebolag. Ett<br />
22 Prop. 1965:126 s. 14.<br />
23 Prop. 1978/79:210 s. 161.<br />
24 Dahlberg 2007 s. 109.<br />
25 Wiman 2002 s. 68.<br />
8
<strong>koncernbidrag</strong> behöver inte betalas ut kontant utan det räcker att ett fordringsförhållande<br />
uppstår mellan givande och mottagande bolag. 26<br />
De svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna återfinns i 35 kap IL. Grundregeln stadgas i 35 kap 1 § IL<br />
och innebär att <strong>koncernbidrag</strong>et ska tas upp som intäkt hos mottagaren och dras <strong>av</strong> som<br />
kostnad hos givaren. Koncernbidragsrätten förutsätter ett starkt ägarsamband mellan givande<br />
och mottagande bolag. Ägarsambandet har traditionellt sätt utgjorts <strong>av</strong> moder- och<br />
dotterföretag. Moder- och dotterföretag definieras särskilt i <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna. I 35 kap<br />
2 § 1 st IL stadgas att ett moderföretag är ett företag som äger mer än 90 procent <strong>av</strong> andelarna<br />
i ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomiskt förening och som är ett svenskt aktiebolag,<br />
en svensk ekonomisk förening, en svensk sparbank, ett svenskt ömsesidigt försäkringsföretag,<br />
en svensk stiftelse som inte omfattas <strong>av</strong> undantagsbestämmelserna i 7 kap IL, eller en svensk<br />
ideell förening som inte heller omfattas <strong>av</strong> undantagsbestämmelserna i 7 kap IL. Ett helägt<br />
dotterföretag definieras enligt 35 kap 2 § 2 st IL som ett företag som ägs <strong>av</strong> ett sådant<br />
moderföretag som anges i 35 kap 2 § 1 st IL.<br />
I 35 kap 2 a § IL finns en kompletterande bestämmelse till definitionerna i 2 § som utvidgar<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna till att även omfatta vissa utländska företag. Av paragrafen framgår<br />
att ett utländskt bolag som hör hemma i en stat inom EES och som motsvarar ett svensk<br />
företag som anges i bestämmelserna om <strong>koncernbidrag</strong>, ska behandlas som ett sådant svenskt<br />
företag om mottagaren <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong>et är skattskyldig i Sverige för den<br />
näringsverksamhet som <strong>koncernbidrag</strong>et är hänförlig till. Samma sak gäller mottagaren om<br />
denne är ett sådant svensk företag som ska anses ha hemvist i en utländsk stat inom EES<br />
enligt ett skatte<strong>av</strong>tal och är skattskyldig i Sverige för den näringsverksamhet som<br />
<strong>koncernbidrag</strong>et är hänförlig till. 27<br />
Koncernbidrag kan ges från moderföretag till dotterföretag och vice versa, vilket stadgas i 35<br />
kap 3 § IL. I 35 kap 3 § p 1-6 IL föreskrivs vidare de villkor som ska vara uppfyllda för att<br />
<strong>koncernbidrag</strong> ska kunna ges. I punkt 1 föreskrivs att varken givaren eller mottagaren får<br />
vara ett privatbostadsföretag eller investmentföretag. Punkt 2 stadgar ett kr<strong>av</strong> på att både<br />
givaren och mottagaren öppet redovisar bidraget i självdeklarationen vid samma års taxering.<br />
26 Lodin 2007 s. 359.<br />
27 Prop. 2000/01:22 s. 74-75.<br />
9
Detta innebär i praktiken att det belopp som förts över ska anges. För det fall <strong>av</strong>vikelse har<br />
skett från normal prissättning, ska företaget meddela detta och ange det belopp som beräknas<br />
ha blivit överfört. 28 I punkt 3 uppställs villkoret att dotterföretaget som lämnar eller mottar<br />
<strong>koncernbidrag</strong>et, har varit helägt under givaren och mottagarens hela beskattningsår eller<br />
sedan dotterföretag började bedriva verksamhet. Bestämmelsen innebär att förvärv eller<br />
försäljning på räkenskapsårets första eller sista dag förhindrar <strong>koncernbidrag</strong>srätt. Ett<br />
dotterbolag som nybildats under räkenskapsåret kan enligt lagrummets sista led lämna eller<br />
motta <strong>koncernbidrag</strong> om dotterbolaget varit helägt sedan det började bedriva verksamhet. 29<br />
<strong>En</strong>ligt 35 kap 7 § IL kan dock <strong>koncernbidrag</strong> medges om ett företag blir ett helägt<br />
dotterföretag till ett nytt moderföretag och fortsätter vara det till utgången <strong>av</strong> givarens och<br />
mottagarens beskattningsår. I det fallet anses dotterföretaget ha varit helägt <strong>av</strong> det nya<br />
moderföretaget under hela beskattningsåret om förhållandena mellan företagen, under den del<br />
<strong>av</strong> beskattningsåret som föregick ägarförändringen, varit sådana att <strong>koncernbidrag</strong> mellan<br />
företagen skulle ha medgivits. Kr<strong>av</strong>et på att mottagaren ska ha varit helägt under hela<br />
beskattningsåret gäller dock inte i de fall då dotterbolaget ska likvideras. Vid likvidation <strong>av</strong><br />
dotterbolaget bör <strong>koncernbidrag</strong> istället kunna ges under likvidationsåret. I samband med att<br />
nya regler för omvandling <strong>av</strong> ekonomiska föreningar till aktiebolag infördes uttalade<br />
Departementschefen att om en förening lämnar ett <strong>koncernbidrag</strong> och därefter samma år<br />
upplöses, får det anses som att föreningen <strong>av</strong>kortat sitt beskattningsår. Kr<strong>av</strong>et på att<br />
dotterföretaget ska ha varit helägt under hela beskattningsåret får därmed anses uppfyllt för<br />
mottagaren. Trots att givaren inte uppfyller kr<strong>av</strong>et får det ändå anses förenligt med<br />
lagstiftningens grunder att godkänna <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong>et eftersom anledningen till att<br />
kr<strong>av</strong>et formellt sett inte är uppfyllt, är att föreningen har upphört att existera. 30<br />
35 kap 3 § p 4 föreskriver att mottagaren <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong>et inte ska anses ha hemvist i en<br />
utländsk stat enligt skatte<strong>av</strong>tal utom i fall som anges i 2 a § 2 meningen. Syftet med best-<br />
ämmelsen är att förhindra <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong>, i det fall då mottagarens hemvist<br />
ändras på grund <strong>av</strong> skatte<strong>av</strong>tal och beskattning inte ska ske hos det mottagande bolaget. 31 Ett<br />
svenskt bolag kan dock enligt 35 kap 2 a § sista meningen IL behålla <strong>koncernbidrag</strong>srätten<br />
28 Prop. 1965:126 s. 73.<br />
29 Andersson, Saldén <strong>En</strong>érus, Tivéus s. 1060.<br />
30 Andersson, Saldén <strong>En</strong>érus, Tivéus s. 1061.<br />
31 Andersson, Saldén <strong>En</strong>érus, Tivéus s. 1061.<br />
10
efter ändring <strong>av</strong> hemvist enligt skatte<strong>av</strong>tal, om bolaget har kvar fast driftställe i Sverige och<br />
inkomsten är hänförlig till det fasta driftstället.<br />
I 35 kap 3 § p 5 stadgas att <strong>koncernbidrag</strong> mellan moder- och dotterföretag inte beviljas om<br />
näringsverksamheten som <strong>koncernbidrag</strong>et är hänförlig till, är undantagen från beskattning i<br />
Sverige på grund <strong>av</strong> skatte<strong>av</strong>tal. Villkoret syftar till att garantera att <strong>koncernbidrag</strong>et beskattas<br />
i Sverige.<br />
35 kap 3 § p 6 gäller <strong>koncernbidrag</strong> som lämnas från ett dotterbolag till ett moderbolag. För<br />
att <strong>av</strong>dragsrätt ska medges måste moderbolaget vara skattebefriat för utdelning som lämnas<br />
från dotterbolaget enligt bestämmelserna i 24 kap 13-14 och 16-22 §§ IL. Villkoret i 35 kap 3<br />
§ p 6 har uppställts i syfte att undvika en eventuell kedjebeskattning. 32<br />
Koncernbidrag mellan systerföretag regleras i 35 kap 4 § IL. Denna regel har till syfte att<br />
motverka att moderbolagets skattesituation för framtida utdelning förbättras genom att vinster<br />
i ett dotterbolag överförs till ett annat dotterbolag. Ett moderbolag har enligt 35 kap 5 § IL<br />
även möjlighet att ge <strong>koncernbidrag</strong> till ett dotterdotterbolag om det mottagande dotter-<br />
dotterbolaget genom en eller flera fusioner skulle kunna uppgå i moderbolaget. 33<br />
2.2 EG-rättsliga aspekter på de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna<br />
EG-rätten har företräde framför nationell rätt och vissa rättsakter har direkt effekt i med-<br />
lemsstaterna. EG-rättens absoluta företräde framför nationell rätt fastlogs i målet Costa v<br />
E.N.E.L 34 . Företrädet innebär att om den nationella lagstiftningen står i strid med EG-rätten<br />
ska EG-rätten ges företräde och den nationella regeln ska därmed inte tillämpas. Principen om<br />
EG-rättens företräde har successivt accepterats <strong>av</strong> både medlemsstaterna och de nationella<br />
domstolarna. 35<br />
Frågor som <strong>av</strong>ser direkta skatter tillhör medlemsstaternas kompetens. Tillnärmning på det<br />
direkta beskattningsområdet sker dock genom att medlemsstaterna enhälligt antar bindande<br />
32<br />
Wiman 2002 s. 77.<br />
33<br />
Lodin 2007 s. 362.<br />
34<br />
Mål 6/64.<br />
35<br />
Pelin 2006 s. 325.<br />
11
direktiv (art 49 EG-fördraget 36 ). Trots att den direkta beskattningen ankommer på medlems-<br />
staterna kan åtgärder medföra att den fria rörligheten begränsas på grund <strong>av</strong> till exempel<br />
diskriminerande beskattning <strong>av</strong> varor eller tjänster (art 90 EG-fördraget 37 ). Avsikten från<br />
början var att medlemsstaternas rätt att beskatta endast skulle kunna begränsas genom<br />
sekundär lagstiftning, vilket innebär ett självmant <strong>av</strong>stående från en del <strong>av</strong> beskattningsrätten.<br />
EG-domstolen har dock tolkat fördraget så att reglerna om den fria rörligheten för tjänster,<br />
personer, kapital och icke-diskriminering inskränker medlemsstaternas absoluta rätt att<br />
beskatta, eftersom de är skyldiga att iaktta gemenskapsrätten när de utövar sin behörighet. 38<br />
Detta uttalade EG-domstolen för första gången 1986 i målet Avoir-fiscal 39 .<br />
EG-domstolen ska säkerställa att gränsöverskridande situationer som har samband med<br />
utövande <strong>av</strong> den fria rörligheten inte diskrimineras till följd <strong>av</strong> åtgärder som nationella<br />
lagstiftare har vidtagit. Medlemsstaterna är därför skyldiga att kontrollera att konsekvenserna<br />
<strong>av</strong> de åtgärder som vidtas på skatteområdet överensstämmer med den fria rörligheten inom<br />
EU. 40 Problem som näringsidkare drabbas <strong>av</strong> till följd <strong>av</strong> skilda skattesystem mellan<br />
medlemsstaterna, anses inte omfattas <strong>av</strong> EG-fördraget 41 eftersom den nationella lagstiftningen<br />
inte är harmoniserad på skatteområdet. EG-domstolen har dock på senare år i ökad omfattning<br />
underkänt medlemsstaternas skattelagstiftning på grund <strong>av</strong> att den har stridit mot den fria<br />
etableringsrätten som garanteras genom art 43 EG-fördraget 42 . De skatteregler som har<br />
underkänts har främst varit regler som syftat till att skydda skatteunderlaget i<br />
medlemsstaten. 43<br />
EG-domstolen har i vissa fall ansett att medlemsstaternas lagstiftning som <strong>av</strong>ser direkt be-<br />
skattning har stridit mot EG-fördragets 44 diskrimineringsförbud. Diskrimineringsförbudet<br />
omfattar etableringsfriheten och fri rörlighet för arbetstagare, tjänster och kapital. EG-<br />
domstolen har vidare slagit fast att inte enbart öppen diskriminering, utan även indirekt eller<br />
dold diskriminering är otillåten. Indirekt eller dold diskriminering föreligger när jämförbara<br />
36 Numera art 56 Fördraget om Unionens Funktionssätt, EUF-fördraget.<br />
37<br />
Numera art 110 EUF-fördraget.<br />
38<br />
Pelin 2006 s. 343 f.<br />
39<br />
Mål C-270/83.<br />
40<br />
Dahlberg 2007 s. 223.<br />
41<br />
Numera EUF-fördraget.<br />
42<br />
Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
43<br />
Pelin 2006 s. 344.<br />
44<br />
Numera EUF-fördraget.<br />
12
situationer behandlas olika eller icke jämförliga situationer behandlas lika. <strong>En</strong> vanlig form <strong>av</strong><br />
indirekt diskriminering är att en medlemsstat beskattar personer med hemvist i landet och<br />
personer med hemvist utomlands olika. 45 När en fråga berör de grundläggande friheterna i<br />
EG-fördraget 46 tar EG-domstolen ställning till om nationella regler utgör hinder för en viss<br />
typ <strong>av</strong> gränsöverskridande transaktion. Artikel 43 i EG-fördraget 47 garanterar en rätt att fritt<br />
etablera sig i en annan medlemsstat. Inskränkningar i denna etableringsfrihet är förbjudna<br />
enligt artikeln. Etableringsfriheten kan bli aktuell när det gäller nationella regler som ger<br />
fördelar för inhemska subjekt eller som ger nackdelar för utländska. Regeln ska även<br />
säkerställa att diskriminering inte förekommer i fråga om olika företagsformer. 48<br />
Om en skatteregel anses strida mot EG-fördraget 49 kan den ändå godtas om den kan<br />
rättfärdigas. Detta framgår <strong>av</strong> artikel 46 EG-fördraget 50 och har fastslagits i EG-domstolens<br />
praxis. 51 <strong>En</strong> regel som innebär en inskränkning <strong>av</strong> en frihet som är garanterad i EG-<br />
fördraget 52 kan anses motiverad om regeln har ett legitimt syfte som överensstämmer med<br />
fördraget och motiveras <strong>av</strong> tvingande hänsyn till allmänintresset. Det krävs dock att regeln har<br />
till uppgift att säkerställa att syftet uppfylls och att den inte går utöver vad som får anses<br />
nödvändigt för att uppnå syftet. Regeln måste således vara proportionell, vilket har utvecklats<br />
i målen Futura Participations 53 och Marks och Spencer 54 . 55 I tidigare praxis har EG-domstolen<br />
ansett hänsyn till skattesystemets inre sammanhang, kampen mot skatteflykt och<br />
skattekontrollens effektivitet, utgöra tvingande hänsyn till allmänintresset. Detta har medfört<br />
att EG-domstolen har godtagit nationella regler som inskränker grundläggande friheter i<br />
fördraget med hänsyn till dessa. EG-domstolen har även fastslagit en möjlighet för<br />
medlemsstaterna att tillämpa regler som specifik syftar till att förhindra skatteundandragande<br />
genom rent konstlade upplägg. 56 I senare rättspraxis har EG-domstolen även godtagit<br />
nationella regler som <strong>av</strong>ser att bevara en väl <strong>av</strong>vägd fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan<br />
45<br />
Pelin 2006 s. 344 f.<br />
46<br />
Numera EUF-fördraget.<br />
47<br />
Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
48<br />
Pelin 2006 s. 347 f.<br />
49<br />
Numera EUF-fördraget.<br />
50<br />
Numera art 52 EUF-fördraget.<br />
51<br />
Ståhl 2006 s. 142.<br />
52<br />
Numera EUF-fördraget.<br />
53<br />
Mål C-250/95.<br />
54<br />
Mål C-446/03.<br />
55<br />
Pelin 2006 s. 353 ff.<br />
56<br />
Mål C-196/04.<br />
13
medlemsstaterna, regler som syftar till att förhindra att samma förluster utnyttjas två gånger<br />
och regler som <strong>av</strong>ser att förhindra skatteundandragande. Vid åberopande <strong>av</strong> något <strong>av</strong> dessa<br />
skäl, kan nationella skatteregler godtas, trots att de innebär diskriminering <strong>av</strong><br />
gränsöverskridande transaktioner och därmed också inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten. 57<br />
3 Praxis från EG-domstolen<br />
3.1 Marks & Spencer 58<br />
Moderbolaget Marks & Spencer Plc (Marks & Spencer) i Storbritannien ägde genom ett<br />
holdingbolag i Nederländerna, dotterbolag i Tyskland, Belgien och Frankrike. Dotterbolagen<br />
bedrev ingen verksamhet i Storbritannien och var därmed inte heller skattskyldiga där.<br />
Dotterbolagen gick med förlust vilket föranledde Marks & Spencer att fatta beslut om att<br />
upphöra med sin verksamhet i Europa 2001. Det franska dotterbolaget såldes och det tyska<br />
och det belgiska lades ned. Marks & Spencer ville göra <strong>av</strong>drag för de förluster som<br />
uppkommit i de tre dotterbolagen. Den brittiska skattelagstiftningen medg<strong>av</strong> ingen utjämning<br />
<strong>av</strong> koncernens resultat utan varje bolag beskattades för sig. Storbritannien hade dock<br />
bestämmelser <strong>av</strong>seende koncern<strong>av</strong>drag (”group relief”) som möjliggjorde för bolag inom en<br />
koncern att föra över förluster från ett bolag till ett annat inom samma koncern. Detta innebar<br />
att det bolag som tog emot förlusten medg<strong>av</strong>s <strong>av</strong>drag för denna medan det bolag som överfört<br />
förlusten förlorade rätten att utnyttja densamma. Frågan i målet var om Marks & Spencer<br />
skulle få utnyttja denna möjlighet till <strong>av</strong>drag för de förluster som uppstått i dotterbolagen.<br />
Marks & Spencers <strong>av</strong>dragsyrkande <strong>av</strong>visades med motivering att koncern<strong>av</strong>drag endast kunde<br />
medges för förluster som uppkommit i Storbritannien. Målet hamnade slutligen i High Court<br />
of Justice som beslutade att begära förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen. Frågan som<br />
ställdes till EG-domstolen var om det var att anse som förenligt med EG-rättens artikel 43 59<br />
etableringsfriheten, att neka ett moderbolag med hemvist i en medlemsstat, att minska sin<br />
skattepliktiga vinst i den medlemsstaten, genom att göra <strong>av</strong>drag för förluster som uppkommit<br />
i dotterbolag med skattemässig hemvist i andra medlemsstater när sådana <strong>av</strong>drag skulle<br />
beviljas för förluster som uppstått i dotterbolag med skattemässig hemvist i samma<br />
medlemsstat som moderbolaget.<br />
57 Pelin 2006 s. 359.<br />
58 Mål C- 446/03.<br />
59 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
14
I målet uttalade EG-domstolen att artikel 43 60 etableringsfriheten i EG-fördraget tillåter en<br />
medlemsstat att ha lagstiftning som vägrar ett moderbolag med hemvist i medlemsstaten, att<br />
få göra <strong>av</strong>drag för förluster som uppstått i ett dotterbolag med hemvist i en annan<br />
medlemsstat. EG-domstolen uttalade vidare att detta gäller o<strong>av</strong>sett om möjligheter till <strong>av</strong>drag<br />
finns för förluster som uppkommit i ett dotterbolag med hemvist i samma stat som<br />
moderbolaget. Domstolen fann dock den brittiska lagstiftningen förmånligare för moderbolag<br />
med dotterbolag hemmahörande i samma medlemsstat eftersom de medg<strong>av</strong>s rätt till<br />
koncern<strong>av</strong>drag, till skillnad från moderbolag med dotterbolag i andra medlemsstater, som inte<br />
beviljades <strong>av</strong>drag för förluster i dessa dotterbolag. Det faktum att moderbolag med<br />
dotterbolag hemmahörande i samma medlemsstat och moderbolag med dotterbolag<br />
hemmahörande i en annan medlemsstat, inte åtnjöt samma förmåner ansågs <strong>av</strong> domstolen<br />
utgöra en inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten. Denna typ <strong>av</strong> inskränkning kunde endast<br />
rättfärdigas <strong>av</strong> tvingande hänsyn till allmänintresset och om åtgärderna var att anse som<br />
proportionerliga i förhållande till syftet.<br />
EG-domstolen tog hänsyn till tre berättigandegrunder för att <strong>av</strong>göra om inskränkningen <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten kunde rättfärdigas. Den första var säkerställande <strong>av</strong> en väl<strong>av</strong>vägd<br />
fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, vilket innebär att vinster och<br />
förluster skulle behandlas symmetriskt inom samma beskattningssystem. Domstolen framhöll<br />
att om bolag fick möjlighet att välja i vilket land förlust<strong>av</strong>drag ska kunna göras skulle den<br />
väl<strong>av</strong>vägda beskattningsrätten mellan medlemsstaterna riskera att gå förlorad. Den andra<br />
berättigandegrunden som EG-domstolen tog ställning till var att medlemsstaterna måste<br />
kunna förhindra att förluster beaktas två gånger. Detta skulle till exempel kunna ske om<br />
<strong>av</strong>drag för dotterbolagets förlust först beviljades i moderbolagets hemviststat och sedan i<br />
dotterbolagets hemviststat. Den tredje berättigandegrunden var att förhindra skatte-<br />
undandragande, vilket skulle kunna ske om förluster inom en koncern förs över till bolag med<br />
de högsta skattesatserna och där värdet på förlusterna är att betrakta som högst.<br />
EG-domstolen konstaterade att det brittiska koncern<strong>av</strong>dragssystemets inskränkning i<br />
<strong>av</strong>dragsrätten <strong>av</strong>såg att säkerställa att dessa tre legitima syften uppnåddes. Domstolen tog<br />
därefter sällning till om inskränkningen <strong>av</strong> <strong>av</strong>dragsrätten var att betrakta som proportionerlig<br />
60 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
15
med hänsyn till syftet som skulle uppnås. I några specifika fall ansåg domstolen att<br />
inskränkningen <strong>av</strong> <strong>av</strong>dragsrätten gått utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det primära<br />
syftet med inskränkningen. De situationer då regleringen inte ansågs proportionerlig var för<br />
det första när moderbolaget kan visa att det utländska dotterbolaget inte kan utnyttja<br />
förlusterna på något sätt i sin hemviststat under beskattningsåret som <strong>av</strong>dragsyrkandet <strong>av</strong>ser<br />
och <strong>av</strong>seende tidigare beskattningsår genom att överföra förluster till någon utomstående eller<br />
kvitta dessa mot vinster. Den andra situationen var då det utländska dotterbolaget inte kan<br />
rulla fram förlusterna i syfte att utnyttja dem ett senare beskattningsår. I målet som var uppe<br />
för prövning i den brittiska domstolen gällde frågan slutliga förluster som varken kunde<br />
utnyttjas <strong>av</strong> något annat koncernbolag eller rullats fram till ett senare beskattningsår.<br />
Domstolen fastslog således att det i detta fall stred mot EG-fördraget 61 att inte bevilja Marks<br />
& Spencer <strong>av</strong>drag för förluster som uppkommit i det utländska dotterbolaget.<br />
3.2 Oy AA 62<br />
I målet rörde det sig om en koncern med flera bolag, vars säten fanns i olika medlemsstater<br />
inom EU. Moderbolaget vars säte var beläget i Storbritannien, ägde via två nederländska<br />
bolag, hundra procent <strong>av</strong> andelarna i ett finskt aktiebolag. Finland har ett <strong>koncernbidrag</strong>s-<br />
system som är likt det svenska, vilket innebär att om samtliga bolag inom koncernen är<br />
skattskyldiga för näringsverksamhet i Finland kan exempelvis ett dotterdotterbolag lämna<br />
<strong>koncernbidrag</strong> till moderbolaget. Dotterdotterbolaget får då göra <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong>et<br />
medan moderbolaget ska ta upp bidraget till beskattning. I detta fall skulle det finska bolaget<br />
lämna <strong>koncernbidrag</strong> till moderbolaget i Storbritannien. Yrkandet om <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>et <strong>av</strong>visades <strong>av</strong> finska Centralskattenämnden 63 med motivering att<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna i Finland endast omfattar företag som är skattskyldiga i Finland för<br />
sina inkomster. I detta fall var moderbolaget skattskyldigt i Storbritannien och omfattades<br />
således inte <strong>av</strong> reglerna. Centralskattenämndens beslut överklagades till Högsta<br />
förvaltningsdomstolen i Finland som i sin tur valde att begära förhands<strong>av</strong>görande från EG-<br />
domstolen. Frågan som ställdes var om de finska reglerna stod i strid med EG-fördragets<br />
artikel 43 64 etableringsfriheten, artikel 56 65 fri rörlighet för kapital och direktivet 90/435/EEG<br />
61 Numera EUF-fördraget.<br />
62 Mål C-231/05.<br />
63 Finska motsvarigheten till svenska Skatterättsnämnden.<br />
64 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
16
om ett gemensamt beskattningssystem för moder- och dotterbolag med hemvist i olika<br />
medlemsstater inom EU.<br />
I målet fastslog EG-domstolen (p. 32 i domen) att dotterbolag vars moderbolag är utländskt,<br />
behandlas skattemässigt sämre än dotterbolag till moderbolag med hemvist i Finland. Det<br />
faktum att dessa dotterbolag befann sig i en mindre förmånlig situation än dotterbolag till<br />
moderbolag med hemvist i Finland, utgjorde enligt domstolen en inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten (p. 43 i domen). Vid bedömningen <strong>av</strong> om inskränkningen <strong>av</strong> etablering-<br />
sfriheten kunde rättfärdigas <strong>av</strong> tvingande hänsyn till allmänintresset beaktade EG-domstolen<br />
de tre rättfärdigandegrunderna väl<strong>av</strong>vägning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna,<br />
risken för dubbelt utnyttjande <strong>av</strong> förluster och behovet <strong>av</strong> att förhindra skatteflykt. Vad gäller<br />
den första rättfärdigandegrunden uttalade domstolen (p. 56 i domen) att om <strong>koncernbidrag</strong> <strong>av</strong><br />
den typ som var aktuellt i målet, får dras <strong>av</strong> medför det att koncerner fritt kan välja i vilken<br />
medlemsstat dotterbolagets vinst ska tas upp till beskattning. Denna typ <strong>av</strong> valmöjlighet<br />
skulle sätta fördelningen <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna ur spel. Eftersom de<br />
finska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna inte medger <strong>av</strong>dragsrätt för förluster bedömdes det inte finnas<br />
någon risk för dubbelt utnyttjande <strong>av</strong> förlusterna och därmed var inte den berättigandegrunden<br />
aktuell i förevarande fall. Vad gäller rättfärdigandegrunden att motverka skatteflykt uttalade<br />
domstolen (p. 58 i domen) att om <strong>av</strong>drag beviljas för denna aktuella typ <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong><br />
finns det risk att inkomster förflyttas mellan bolag i olika medlemsstater genom rent fiktiva<br />
upplägg, i syfte att beskatta dessa inkomster där de lägsta skattesatserna finns eller där<br />
inkomsterna inte alls beskattas. Med beaktande <strong>av</strong> rättfärdigandegrunderna väl<strong>av</strong>vägd<br />
fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna och behovet <strong>av</strong> att motverka<br />
skatteflykt, ansåg EG-domstolen (p. 60 i domen) att inskränkningen <strong>av</strong> etableringsfriheten<br />
omfattades <strong>av</strong> tvingande hänsyn till allmänintresset och var <strong>av</strong>sedd att säkerställa att syftet<br />
med dessa uppfylldes.<br />
Därefter prövade domstolen om de finska reglerna går utöver vad som krävs för att uppnå<br />
ändamålen eller om de är att anse som proportionerliga. Domstolen inledde med (p. 62 i<br />
domen) uttalandet att syftet med att upprätthålla en väl <strong>av</strong>vägd beskattningsrätt mellan<br />
medlemsstaterna och att förhindra skatteflykt hänger ihop. Utnyttjande <strong>av</strong> rent fiktiva upplägg<br />
som inte är affärsmässigt motiverade i syfte att undvika skatt som skulle ha erlagts på vinst<br />
65 Numera art 63 EUF-fördraget.<br />
17
från en verksamhet i en medlemsstat, kan riskera medlemsstaternas rätt att utöva sin<br />
skattemässiga behörighet. Detta kan i sin tur leda till en rubbning <strong>av</strong> den väl <strong>av</strong>vägda<br />
fördelningen <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. Domstolen uttalade vidare att det<br />
i detta fall inte rör sig om lagstiftning vars primära syfte är att undanta rent fiktiva upplägg<br />
som skapats i syfte att undvika skatt i medlemsstaten. Trots det kan en sådan lagstiftning vara<br />
att anse som proportionerlig i förhållande till de mål som eftersträvas. Förmånen i detta fall<br />
består i möjligheten att undanta inkomst från beskattning hos givaren, genom att överlåta<br />
inkomsten till mottagande bolag och beskatta den där. Om denna förmån skulle utvidgas till<br />
att även omfatta gränsöverskridande fall skulle det resultera i att bolagskoncerner g<strong>av</strong>s<br />
möjlighet att fritt välja i vilken medlemsstat vinsterna ska beskattas. Detta skulle vara till<br />
nackdel för dotterbolagets medlemsstat eftersom dess rätt att beskatta de vinster som<br />
genererats i medlemsstaten skulle riskera att gå förlorad. (p. 64 i domen) Domstolen ansåg<br />
även att rubbningen <strong>av</strong> den väl <strong>av</strong>vägda fördelningen <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan<br />
medlemsstaterna, inte kunde undvikas genom att villkor uppställs som <strong>av</strong>ser behandlingen <strong>av</strong><br />
den inkomst som härrör från <strong>koncernbidrag</strong>et i det mottagande bolagets medlemsstat eller<br />
som <strong>av</strong>ser att det bolag som tar emot <strong>koncernbidrag</strong>et ska ha redovisat förluster. Domstolen<br />
konstaterade vidare att bolagskoncernen skulle ha ett omfattande handlingsutrymme i fråga<br />
om i vilken medlemsstat vinsterna ska beskattas. Detta handlingsutrymme skulle föreligga<br />
o<strong>av</strong>sett om <strong>av</strong>drag medges i de fall då <strong>koncernbidrag</strong>et utgör skattepliktig inkomst för<br />
mottagande bolaget eller när möjligheterna för mottagande bolaget att föra över sina förluster<br />
till ett annat bolag är begränsade, eller när <strong>koncernbidrag</strong> lämnas till ett bolag i en<br />
medlemsstat som tillämpar en lägre skattesats under förutsättning att det kan motiveras<br />
specifikt <strong>av</strong> den ekonomiska situationen för det mottagande bolaget. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta<br />
fann EG-domstolen de finska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna proportionerliga i den aktuella<br />
situationen.<br />
3.3 Lidl 66<br />
Målet rörde det tyska bolaget Lidl som utgjorde en del <strong>av</strong> Lidl och Schwarz-koncernen. Det<br />
tyska bolaget Lidl hade upprättat en filial i Luxemburg, som efter ett tag började gå med<br />
förlust. Lidl yrkade <strong>av</strong>drag i Tyskland för förlusterna i filialen i Luxemburg. Yrkandet om<br />
66 Mål C-414/06.<br />
18
<strong>av</strong>drag <strong>av</strong>slogs <strong>av</strong> de tyska myndigheterna som hänvisade till att inkomsterna från den<br />
luxemburgska filialen var undantagna från skattskyldighet enligt gällande skatte<strong>av</strong>tal.<br />
Tyska Bundesfinanzhof valde att inhämta förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen. Frågan som<br />
ställdes var om artiklarna 43 67 och 56 68 i EG-fördraget utgör hinder för en nationell<br />
skattelagstiftning som utesluter möjligheten för ett i landet hemmahörande bolag, att vid<br />
fastställandet <strong>av</strong> bolagets resultat, dra <strong>av</strong> förluster som uppkommit i ett bolag med fast<br />
driftsälle i en annan medlemsstat, samtidigt som den nationella skattelagstiftningen i fråga<br />
beviljar <strong>av</strong>dragsrätt för förluster som uppkommit i ett fast driftställe i hemviststaten.<br />
I målet fastslog EG-domstolen inledningsvis att den tyska skatteregeln innebar en fördel för<br />
inhemska företag som etablerade sig i Tyskland. Regeln innebar vidare att den skattemässiga<br />
situationen blev mindre förmånlig för bolag som <strong>av</strong>såg att etablera sig i en annan<br />
medlemsstat. Denna skillnad i skattemässigt hänseende utgjorde enligt domstolen en<br />
inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten så som den garanteras genom artikel 43 i EG-fördraget 69<br />
och en sådan inskränkning kunde endast godtas utifrån tvingande hänsyn till allmänintresset.<br />
Inskränkningen måste vidare syfta till att säkerställa att ändamålet med denna uppnås och att<br />
inskränkningen inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de eftersträvade<br />
ändamålen. De berättigandegrunder som framfördes i målet var upprätthållande <strong>av</strong> en<br />
väl<strong>av</strong>vägd fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna och risken att förlusterna<br />
beaktades två gånger. Domstolen uttalade att de tre rättfärdigandegrunderna som åberopades i<br />
Marks & Spencer-målet 70 inte behöver vara uppfyllda samtidigt utan det räcker med att de två<br />
grunderna som åberopades var uppfyllda. Domstolen hänvisade i detta fall till Oy AA-målet 71<br />
där endast två rättfärdigandegrunder krävdes, vilka var upprätthållandet <strong>av</strong> en väl<strong>av</strong>vägd<br />
fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten och behovet <strong>av</strong> att förhindra skatteflykt. Domstolen fastslog<br />
således att den tyska skattelagstiftningen i fråga var ägnad att säkerställa att de eftersträvade<br />
ändamålen uppnås. Domstolen hade därefter att ta ställning till om den aktuella lagstiftningen<br />
inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de eftersträvande ändamålen d v s om<br />
lagstiftningen är att anse som proportionerlig.<br />
67 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
68 Numera art 63 EUF-fördraget.<br />
69 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
70 Mål C-446/03.<br />
71 Mål C-231/05.<br />
19
EG-domstolen hänvisade till p. 55 i målet Marks & Spencer 72 där domstolen fastslog, att en<br />
åtgärd som inskränker etableringsfriheten, går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de<br />
eftersträvade ändamålen i en situation där ett dotterbolag med hemvist i en annan<br />
medlemsstat, har uttömt möjligheterna att under det berörda beskattningsåret och tidigare<br />
beskattningsår, beakta förluster som uppkommit i den medlemsstat där det är beläget. Det ska<br />
även saknas möjlighet att beakta förlusterna i nämnda dotterbolag i nämnda medlemsstat<br />
under framtida beskattningsår. I förevarande fall förskrevs i den luxemburgska lagstiftningen,<br />
en möjlighet att vid beräkningen <strong>av</strong> beskattningsunderlaget göra gällande förluster vid<br />
framtida beskattningsår. Dotterbolaget Lidl Belgium erhöll ett sådant <strong>av</strong>drag för förluster som<br />
uppkommit år 1999 i dess fasta driftställe, vid ett senare beskattningsår nämligen år 2003 då<br />
det fasta driftstället redovisade vinst. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta ansåg EG-domstolen att Lidl<br />
Belgium inte visat att de villkor som uppställts i p. 55 i Marks & Spencer 73 var uppfyllda. Den<br />
åtgärd som i detta fall inskränker etableringsfriheten i den mening som <strong>av</strong>ses i artikel 43 EG-<br />
fördraget 74 går således inte utöver vad som behövs för att uppnå de legitima ändamål som<br />
erkänns <strong>av</strong> gemenskapsrätten.<br />
EG-domstolen tillade <strong>av</strong>slutningsvis att medlemsstaterna kan ha ett legitimt intresse <strong>av</strong> att<br />
förhindra beteenden som riskerar att äventyra rätten för medlemsstaterna att utöva sin be-<br />
skattningsrätt. Om den medlemsstat där det fasta driftstället finns, medges rätt att beskatta<br />
inkomsten i driftstället, skulle konsekvenserna bli att huvudbolaget ges möjlighet att välja att<br />
beakta förlusterna som uppstått i det fasta driftstället, i den medlemsstat där det fasta<br />
driftstället finns eller i en annan medlemsstat. Detta skulle påtagligt kunna äventyra den<br />
väl<strong>av</strong>vägda fördelningen <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, vilket berördes i p.<br />
55 i målet Oy AA 75 .<br />
Domslutet blev följaktligen att EG-domstolen fastslog att artikel 43 EG-fördraget 76 inte utgör<br />
hinder för att ett bolag med hemvist i en medlemsstat inte får dra <strong>av</strong> förluster som är<br />
hänförliga till ett fast driftställe som är beläget i en annan medlemsstat. Detta gäller när<br />
72<br />
Mål C-446/03.<br />
73<br />
Mål C-446/03.<br />
74<br />
Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
75<br />
Mål C-231/05.<br />
76<br />
Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
20
inkomsten i det fasta driftstället enligt ett <strong>av</strong>tal för undvikande <strong>av</strong> dubbelbeskattning, ska<br />
beskattas i den medlemsstat där det fasta driftstället är beläget och förlusterna kan beaktas i<br />
det fasta driftstället under kommande beskattningsår.<br />
3.4 Papillon 77<br />
Målet rörde det franska bolaget Papillon som innehade 100 procent <strong>av</strong> kapitalet i det<br />
nederländska bolaget Artist Performance and Communication, vilket i sin tur innehade 99,99<br />
procent <strong>av</strong> andelarna i bolaget Kiron SARL (Kiron) med hemvist i Frankrike. Papillon<br />
beslutade sig för att ansluta sig till ett system för skatteintegrering, vilket innebar att ett bolag<br />
med hemvist i landet kunde fungera som ensam skattskyldig person för den inkomstskatt som<br />
skulle erläggas för samtliga resultat inom den koncern som bolaget och de bolag som det<br />
direkt eller indirekt äger minst 95 procent <strong>av</strong> kapitalet i. I denna skatteintegrering inkluderade<br />
huvudbolaget Papillon, Kiron och flera till det bolaget tillhörande dotterbolag.<br />
Den franska skattemyndigheten godkände inte Papillons skatteintegrering med motiveringen<br />
att bolaget inte kunde ingå i en integrerad koncern med bolag som ägdes indirekt via ett bolag<br />
med hemvist i Nederländerna och som inte var skattskyldig för inkomstskatt för juridiska<br />
personer i Frankrike, eftersom det nederländska bolaget saknade fast driftställe i Frankrike.<br />
Konsekvensen <strong>av</strong> skattemyndighetens beslut blev att Papillon taxerades för bolagets egen<br />
vinst utan möjlighet till resultatutjämning med övriga bolag inom koncernen.<br />
Efter överklaganden begärdes förhands<strong>av</strong>görande <strong>av</strong> EG-domstolen. Den fråga som ställdes<br />
var, om det franska systemet med skatteintegrering som går ut på att ett moderbolag med<br />
hemvist i Frankrike, får utjämna resultaten för samtliga bolag som är integrerade i koncernen<br />
och därmed neutralisera de koncerninterna åtgärderna, utgör en inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten för i alla fall ett <strong>av</strong> bolagen, eftersom denna möjlighet till resultat-<br />
utjämning inte föreligger för dotterdotterbolag med hemvist i landet om dotterdotterbolaget<br />
ägs <strong>av</strong> ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat? Den andra frågan som ställdes var, om<br />
skatteintegreringen i Frankrike anses utgöra en inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten, kan denna<br />
inskränkning då rättfärdigas <strong>av</strong> behovet <strong>av</strong> att upprätthålla det inre sammanhanget i systemet<br />
med skatteintegrering eller <strong>av</strong> andra tvingande hänsyn till allmänintresset?<br />
77 Mål C-418/07.<br />
21
EG-domstolen inledde med att fastslå att reglerna om etableringsfrihet skulle förlora sin<br />
betydelse om medlemsstaterna fritt skulle tillåtas tillämpa skilda behandlingar enbart<br />
beroende på om ett bolag har sin hemvist i en annan medlemsstat. I syfte att <strong>av</strong>göra om<br />
diskriminering föreligger måste en jämförelse göras mellan en gemenskapssituation och en<br />
inhemsk situation och hänsyn ska då tas till det ändamål som önskas uppnås med de<br />
nationella bestämmelserna. I detta fall är syftet med de nationella bestämmelserna att i<br />
möjligaste mån jämställa en koncern som utgörs <strong>av</strong> moder- och dotterbolag med företag med<br />
flera fasta driftställen. Denna likabehandling uppnås genom att moderbolag har möjlighet att<br />
addera dotterbolagens resultat. EG-domstolen ansåg att ändamålet med bestämmelserna kan<br />
uppnås både i det fall då ett moderbolag med säte i landet, innehar ett dotterdotterbolag som<br />
även det har säte i landet, via ett dotterbolag med hemvist i samma land, som för det fall då ett<br />
moderbolag äger ett dotterdotterbolag med hemvist i samma medlemsstat, via ett dotterbolag<br />
med hemvist i en annan medlemsstat. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta ansåg EG-domstolen de båda<br />
situationerna objektivt jämförbara och de franska reglerna <strong>av</strong>seende skatteintegrering ansågs<br />
utgöra en otillåten inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten. EG-domstolen hade därefter att ta<br />
ställning till om denna inskränkning <strong>av</strong> etableringsfriheten kunde rättfärdigas.<br />
EG-domstolen konstaterade att den franska skatteintegreringen medför en möjlighet att<br />
förhindra att förluster beaktas två gånger i de bolag, vilka är hemmahörande i landet. För<br />
förluster som redovisas <strong>av</strong> dotterdotterbolag kommer dotterbolag kunna göra reserveringar för<br />
värdeminskningar på andelsinneh<strong>av</strong>et i dotterdotterbolagen och moderbolaget kommer i sin<br />
tur kunna göra reserveringar för nedgång i värdet på andelsinneh<strong>av</strong>et i dess dotterbolag.<br />
Skatteintegreringen medför en neutralisering på så sätt att moderbolaget inte kan göra<br />
reserveringar för en nedgång i värdet på andelsinneh<strong>av</strong>et i dess dotterbolag <strong>av</strong>seende samma<br />
förlust som har sitt ursprung i dotterdotterbolaget. I de fall där dotterbolaget är<br />
hemmahörande i en annan medlemsstat, kommer förlusterna som redovisas i<br />
dotterdotterbolaget dock att kunna utnyttjas dubbelt. Förlusterna kommer nämligen först<br />
kunna utnyttjas som en direkt förlust i dotterdotterbolaget och därefter som en reservering i<br />
moderbolaget för värdenedgång på andelsinneh<strong>av</strong>et i dotterbolaget, eftersom de interna<br />
åtgärderna inte neutraliseras på grund <strong>av</strong> att dotterbolaget är hemmahörande i en annan<br />
medlemsstat och därför inte omfattas <strong>av</strong> systemet för skatteintegrering. De bolag som är<br />
hemmahörande i landet får följaktligen ta del <strong>av</strong> de fördelar som skatteintegreringen medför<br />
22
genom att resultaten sammanförs och förlusterna i samtliga bolag beaktas omgående,<br />
samtidigt som förlusterna i dotterdotterbolaget och de reserveringar som moderbolaget har<br />
gjort inte kan neutraliseras. Det inre sammanhanget i systemet med skatteintegrering<br />
upprätthålls således i de fall då samtliga bolag är hemmahörande i landet.<br />
Reglerna om skatteintegrering är ägnade att säkerställa att det inre sammanhanget i skatte-<br />
systemet upprätthålls, vilket enligt EG-domstolen kan rättfärdiga en inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten. Den nationella lagstiftningen måste dock vara proportionell och får<br />
därmed inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ändamålet med denna. EG-<br />
domstolen konstaterade att bolag som är hemmahörande i Frankrike och som äger i landet<br />
hemmahörande dotterdotterbolag via dotterbolag med säte i en annan medlemsstat, går miste<br />
om fördelarna som följer <strong>av</strong> systemet med skatteintegrering. Lagstiftningen hindrar även<br />
dessa bolag från att genom att tillhandahålla bevisning, styrka att det inte föreligger någon<br />
risk för ett dubbelt utnyttjande <strong>av</strong> förlusterna. EG-domstolen ansåg därför att det franska<br />
systemet med skatteintegrering gick utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ändamålet<br />
med bestämmelserna och därför kan inskränkningarna <strong>av</strong> etableringsfriheten inte rättfärdigas<br />
med hänsyn till behovet <strong>av</strong> att säkerställa skattesystemets inre sammanhang. EG-domstolen<br />
besvarade den ställda frågan med att etableringsfriheten så som den garanteras i fördraget,<br />
utgör hinder för en medlemsstat att tillämpa en lagstiftning som ger i landet hemmahörande<br />
moderbolag med dotterbolag och dotterdotterbolag också hemmahörande i landet, möjlighet<br />
att utnyttja systemet med koncernbeskattning. Detta gäller i det fall då ett moderbolag med ett<br />
i landet hemmahörande dotterdotterbolag som ägs via ett dotterbolag som är hemmahörande i<br />
en annan medlemsstat, inte har rätt att utnyttja möjligheten till koncernbeskattningen.<br />
4 Svensk rättstillämpning <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna 2009<br />
4.1 De tio <strong>av</strong>görandena från Regeringsrätten den 11 mars 2009<br />
Den 11 mars 2009 <strong>av</strong>gjorde Regeringsrätten tio överklagade förhandsbesked angående rätten<br />
till <strong>av</strong>drag vid beskattning, för <strong>koncernbidrag</strong> som lämnats till utländskt bolag. Samtliga mål<br />
gällde <strong>koncernbidrag</strong> som <strong>av</strong>sågs lämnas från svenska bolag till utländska bolag som inte var<br />
skattskyldiga i Sverige. Gemensamt för målen är att alla företag hävdade att det villkor som<br />
föreskrivs i 35 kap 2 och 2a §§ IL om att det bolag som tar emot <strong>koncernbidrag</strong>et måste vara<br />
skattskyldig för näringsverksamhet i Sverige för att <strong>av</strong>dragsrätt ska medges för det givande<br />
23
olaget, strider mot etableringsfriheten så som den garanteras i EG-fördraget artikel 43 78 .<br />
Företagen åberopade EG-domstolens dom i målet Marks & Spencer 79 som stöd för rätt till<br />
<strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong>en. Skatteverket var dock <strong>av</strong> den meningen att koncern-<br />
bidragsreglerna i IL inte strider mot EG-rätten och åberopade EG-domstolens dom i målet Oy<br />
AA som stöd för sin talan. Regeringsrättens tio <strong>av</strong>göranden kan delas in i tre grupper som alla<br />
fokuserar på det mottagande bolagets situation. Dessa tre är <strong>av</strong>dragsrätt vid definitiv förlust i<br />
dotterbolag, <strong>koncernbidrag</strong> till moder- eller systerföretag och begränsningar i rätten till<br />
resultatutjämning enligt lagstiftningen i det mottagande bolagets hemviststat.<br />
4.1.1 Avdragsrätt vid definitiv förlust i dotterbolag<br />
Målen 6511-06, 7322-06 (delvis), 7444-06 och 1267-08 rörde frågan om förlusten var att<br />
betrakta som definitiv på så sätt att det mottagande bolagets likvidation medför att förlusten<br />
inte går att utnyttjas skattemässigt på något annat sätt än genom <strong>koncernbidrag</strong>et. Målen<br />
6511-06, 7322-06 och 1267-08 gällde svenska moderbolag som ger <strong>koncernbidrag</strong> till ett<br />
utländskt dotterbolag som ska likvideras. I samtliga fall hade verksamheten gått med förlust<br />
och det fanns ingen annan möjlighet att skattemässigt utnyttja förlusten än genom att medge<br />
<strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong>. Eftersom förlusten inte gick att utnyttja på något annat sätt var<br />
den således att betrakta som definitiv. Regeringsrättens domskäl och domslut är identiska i de<br />
tre målen och därför återges bara ett <strong>av</strong> målen i det följande.<br />
I mål 6511-06 <strong>av</strong>såg Anticimex Europe AB (Anticimex) att resultatutjämna inom koncernen<br />
genom att ge <strong>koncernbidrag</strong> till det helägda dotterbolaget Benelux BV (Benelux) med säte i<br />
Nederländerna. Benelux var inte skattskyldig för <strong>koncernbidrag</strong>et varken i Sverige eller i<br />
Nederländerna. Regeringsrätten började med att konstatera att rätten till <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>et till Benelux strider mot 35 kap 2 och 3 §§ IL eftersom Benelux inte var<br />
skattskyldigt i Sverige för den näringsverksamhet som bidraget hänför sig till och inte heller<br />
var skattskyldigt för <strong>koncernbidrag</strong>et i Nederländerna. Mot bakgrund <strong>av</strong> att <strong>av</strong>dragsrätt hade<br />
förelegat för Benelux om bolaget varit etablerat i Sverige istället för i Nederländerna, förelåg<br />
en inskränkning i etableringsfriheten. Frågan var då om denna inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten kunde rättfärdigas? Regeringsrätten ansåg med stöd <strong>av</strong> Marks & Spencer 80<br />
78 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
79 Mål C-446/03.<br />
80 Mål C-446/03.<br />
24
att det svenska <strong>av</strong>dragsförbudet som gäller i de fall då mottagaren <strong>av</strong> <strong>koncernbidrag</strong>et inte är<br />
skattskyldig i Sverige för <strong>koncernbidrag</strong>et, inte kan anses proportionerligt, i de situationer då<br />
förlusten är definitiv och samma begränsning inte gäller <strong>av</strong>seende svenska dotterbolag.<br />
Regeringsrätten ansåg vidare till skillnad från Skatteverket att EG-domstolens dom i Oy AA 81<br />
inte kan åberopas som stöd för att kr<strong>av</strong>et på skattskyldighet för det mottagande bolaget kan<br />
rättfärdigas eftersom det i Oy AA inte rörde sig om en definitiv förlust i ett direkt helägt<br />
dotterbolag. Eftersom de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna ansågs utgöra en inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten som inte kunde rättfärdigas var det upp till Regeringsrätten att säkerställa<br />
en faktisk likabehandling <strong>av</strong> inhemska och utländska etableringar.<br />
Regeringsrätten tog därefter ställning till om Anticimex skulle ha rätt till <strong>av</strong>drag för definitiva<br />
förluster i ett svenskt dotterföretag. <strong>En</strong> försvårande omständighet i detta fall var att det rörde<br />
sig om värdepapper som enligt 44 kap 7 § IL anses <strong>av</strong>yttrat om det företag som gett ut<br />
värdepappret likvideras och att <strong>av</strong>dragsrätt för ett moderföretag endast medges om<br />
dotterföretaget varit helägt under både givarens och mottagarens hela beskattningsår.<br />
Regeringsrätten fann således att ett svenskt moderbolag inte kan göra <strong>av</strong>drag för koncern-<br />
bidrag det år då likvidationen <strong>av</strong>slutats. Om <strong>av</strong>drag skulle beviljas detta år skulle reglerna om<br />
<strong>av</strong>dragsförbud för kapitalförlust på onoterade aktier i helägda dotterföretag förlora sin verkan.<br />
Bestämmelserna om kapitalvinstbeskattning <strong>av</strong> onoterade aktier i helägda dotterbolag och<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna är således systematiskt samordnade. Regeringsrätten fastslog dock att<br />
de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna anses diskriminera utländska företag i förhållande till<br />
svenska i fråga om möjligheten för ett moderföretag att täcka en definitiv förlust i ett<br />
dotterföretag samma år som likvidationen <strong>av</strong>slutats. De svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglernas<br />
förbud mot <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> det beskattningsår likvidationen <strong>av</strong>slutats står således i<br />
konflikt med EG-rätten som medger <strong>av</strong>dragsrätt för definitiva förluster. För att lösa denna<br />
konflikt mellan nationell rätt och EG-rätten fastslog Regeringsrätten att ett svenskt<br />
moderbolag senast vid upprättande <strong>av</strong> bokslut för sista hela beskattningsåret för dotterbolaget,<br />
vilket normalt vidtas det år likvidationen <strong>av</strong>slutats, har möjlighet att besluta om<br />
<strong>koncernbidrag</strong>. På samma sätt bör därför ett moderbolag kunna tillgodogöra sig en förlust i ett<br />
direkt helägt dotterbolag inom EES. Avdragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> bör sålunda beviljas vid<br />
moderbolagets taxering det beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong> dotterbolaget <strong>av</strong>slutas eftersom<br />
det först då är fastställt att förlusten i dotterbolaget är definitiv. Regeringsrätten uttalade<br />
81 Mål C-231/05.<br />
25
vidare att <strong>av</strong>draget inte får överstiga dotterbolagets förlust det år likvidationen <strong>av</strong>slutats.<br />
Koncernbidraget får heller inte överstiga den slutliga förlusten beräknad enligt båda<br />
medlemsstaternas skattelagstiftningar, vilket inte kan beräknas före den tidpunkt när<br />
likvidationen <strong>av</strong>slutats. Det lägsta beloppet enligt dessa beräkningar utgör <strong>av</strong>dragets storlek.<br />
Regeringsrätten ansåg inte att <strong>av</strong>dragsrätten för <strong>koncernbidrag</strong> påverkas <strong>av</strong> det faktum att<br />
<strong>koncernbidrag</strong> inte är skattepliktiga enligt nederländsk rätt. Kr<strong>av</strong>et på skatteplikt ansågs inte<br />
behöva uppfyllas eftersom <strong>av</strong>dragsrätten förutsätter att det saknas möjlighet för Benelux eller<br />
något annat skattesubjekt att utnyttja förlusten på annat sätt. Domslutet blev således att<br />
Regeringsrätten i strid med IL:s regler beviljade Anticimex <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till det<br />
nederländska dotterbolaget Benelux det beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong>slutas.<br />
Med samma motivering i domskälen beviljade Regeringsrätten i mål nr 1267-08, <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong> från ett svenskt moderbolag till ett helägt tyskt dotterbolag, det år då<br />
likvidationen <strong>av</strong> dotterbolaget <strong>av</strong>slutas. Utgången blev även delvis densamma i mål nr 7322-<br />
06 där Regeringsrätten medg<strong>av</strong> rätt till <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> från ett svenskt moderbolag<br />
till ett helägt nederländskt dotterbolag det år då likvidationen <strong>av</strong> dotterbolaget <strong>av</strong>slutas. I<br />
målet <strong>av</strong>såg moderbolaget att även ge <strong>koncernbidrag</strong> till det helägda italienska dotterbolaget.<br />
Regeringsrätten vägrade dock <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till det italienska dotterföretaget<br />
eftersom förlusterna inte var att betrakta som slutliga i den mening som åsyftats i EG-<br />
domstolens praxis. 82<br />
Mål nr 7444-06 gällde ett svenskt moderbolag som bedrev verksamhet genom helägda<br />
dotterbolag i bland annat <strong>En</strong>gland och Spanien. Dotterbolagen hade påvisade underskott 2005<br />
som beräknades fortsätta under följande år. Moderbolaget <strong>av</strong>såg lämna <strong>koncernbidrag</strong> till<br />
dotterbolagen i syfte att täcka underskotten. Koncernbidragen var skattepliktig inkomst för<br />
båda dotterbolagen. Regeringsrätten beviljade inte <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> i det aktuella<br />
fallet. Motiveringen liknande den i mål nr 6511-06 men i detta fall vägrades <strong>av</strong>dragsrätt på<br />
den grunden att moderbolaget inte visat att möjligheterna att utnyttja dotterbolagens<br />
underskott i respektive hemviststat blivit helt uttömda.<br />
82 Den andra delen <strong>av</strong> målet behandlas nedan. Se <strong>av</strong>snitt 4.3.3.<br />
26
4.1.2 Koncernbidrag till moderföretag eller systerföretag<br />
Målen 6512-06, 1648-07, 1650-07, 1652-07 och 3638-07 gällde alla frågan i vilken riktning,<br />
uppåt, nedåt eller sidledes som <strong>koncernbidrag</strong> kan lämnas med <strong>av</strong>dragsrätt. I mål nr 6512-06<br />
<strong>av</strong>såg ett svenskt helägt dotterföretag att lämna <strong>koncernbidrag</strong> till ett finskt moderföretag.<br />
Regeringsrätten <strong>av</strong>slog dotterföretagets yrkande om <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> med stöd <strong>av</strong><br />
EG-domstolens dom i Oy AA 83 . Att medge <strong>av</strong>drag i detta fall skulle enligt Regeringsrätten, på<br />
samma sätt som i Oy AA innebära att bolagskoncerner får möjlighet att fritt välja i vilken<br />
medlemsstat deras vinster ska beskattas och denna rubbning <strong>av</strong> den väl<strong>av</strong>vägda<br />
beskattningsrätten mellan medlemsstaterna kan inte undvikas genom uppställande <strong>av</strong> villkor.<br />
De övriga målen 1648-07, 1650-07, 1652-07 och 3638-07 rörde <strong>koncernbidrag</strong> mellan<br />
systerföretag, d v s i sidled. I mål nr 1650-07 <strong>av</strong>såg svenska dotterbolaget ITW Sweden Hold-<br />
ing AB (ITW) att ge <strong>koncernbidrag</strong> till sina systerbolag. ITW gjorde gällande att förlusterna i<br />
systerbolagen var eller skulle bli definitiva och därmed skulle <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong><br />
föreligga. Regeringsrätten vägrade <strong>av</strong>drag för de aktuella <strong>koncernbidrag</strong>et med motiveringen<br />
att den gränsöverskridande resultatutjämning som fastslagits i EG-domstolens praxis, inte går<br />
längre än den situation som var aktuell i Marks & Spencer, d v s överföring <strong>av</strong> slutliga<br />
förluster från ett utländskt dotterbolag till ett inhemskt moderbolag. Med stöd <strong>av</strong> detta och<br />
EG-domstolens dom i Oy AA ansåg Regeringsrätten att det inte stod i strid med EG-rätten att<br />
vägra ITW <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong>en o<strong>av</strong>sett om förlusterna i de utländska dotterbolagen<br />
skulle vara definitiva. Regeringsrätten valde samma utgång i de tre andra målen 1648-07,<br />
1652-07 och 3638-07 och vägrade således <strong>av</strong>drag i samtliga fall som rörde <strong>koncernbidrag</strong><br />
mellan systerföretag.<br />
4.1.3 Begränsningar i rätten till resultatutjämning enligt lagstiftningen i det<br />
mottagande bolagets hemviststat<br />
Mål nr 7322-06 84 och mål nr 1651-07 rörde frågan hur lagstiftningen som rör resultatutjäm-<br />
ning i det mottagande bolagets hemviststat, påverkar möjligheterna till <strong>av</strong>dragsrätt för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>. I mål nr 7322-06 <strong>av</strong>såg det svenska moderbolaget Gambro att ge koncern-<br />
bidrag till sina utländska dotterbolag. Som ovan nämnts beviljade Regeringsrätten <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong> till det nederländska dotterbolaget det år likvidationen <strong>av</strong>slutas. Anledningen<br />
83 Mål C-231/05.<br />
84 Målet har även behandlats ovan. Se <strong>av</strong>snitt 4.3.1.<br />
27
till detta var att förlusterna i det nederländska dotterbolaget var definitiva i den mening som<br />
åsyftats i EG-domstolens dom i Marks & Spencer 85 . I det italienska dotterbolaget var<br />
situationen den att förlusterna inte kunde utnyttjas på grund <strong>av</strong> italienska skatteregler som<br />
begränsade möjligheten att kvitta vinster mot förluster. <strong>En</strong>ligt italiensk lagstiftning kunde<br />
underskott endast föras vidare i fem år och efter det var det inte längre möjligt att utnyttja<br />
dem. Koncernbidraget från det svenska moderbolaget Gambro syftade till att täcka dessa<br />
förverkade underskott i det italienska dotterbolaget. Det italienska dotterbolaget skulle inte<br />
heller likvideras utan fortsätta bedriva verksamhet. Regeringsrätten konstaterade först att EG-<br />
domstolens praxis innebär att kr<strong>av</strong>et på skattskyldighet i Sverige för det företag som tar emot<br />
<strong>koncernbidrag</strong>, inte är proportionellt när det är fråga om att täcka definitiva förluster och<br />
samma begränsningar inte gäller i fråga om svenska dotterföretag. Regeringsrätten fann dock<br />
att det inte skulle strida mot etableringsfriheten enligt art 43 86 och 48 87 i EG-fördraget att<br />
vägra <strong>av</strong>drag för den typ <strong>av</strong> förlust som fanns i det aktuella italienska dotterföretaget. Denna<br />
förlust var inte slutlig och därmed definitiv på grund <strong>av</strong> att verksamheten upphört att generera<br />
överskott utan på grund <strong>av</strong> en italiensk skatteregel. På grund <strong>av</strong> förlustens art ansåg<br />
Regeringsrätten således att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna inte kunde innebära en<br />
otillåten begränsning <strong>av</strong> etableringsfriheten i det aktuella fallet. Gambro beviljades därför inte<br />
<strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till det italienska dotterföretaget.<br />
4.2 Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6194) den 22 september 2009)<br />
4.2.1 Sammanfattning <strong>av</strong> lagförslaget<br />
Den 11 mars 2009 kom Regeringsrätten i ett flertal <strong>av</strong>göranden fram till att de svenska<br />
reglerna om <strong>koncernbidrag</strong> i vissa fall är oförenliga med EG-rätten. Till följd <strong>av</strong> Reger-<br />
ingsrättens <strong>av</strong>göranden kom den 22 september 2009 en promemoria med förslag till nya<br />
regler för koncern<strong>av</strong>drag i svensk lagstiftning. 88 Avsikten är att de nya reglerna om<br />
möjligheten till koncern<strong>av</strong>drag, ska bli tillämpliga i de fall då Regeringsrätten anser att svensk<br />
lagstiftning strider mot EG-rätten. De nya reglerna om koncern<strong>av</strong>drag medför en möjlighet<br />
för svenska moderföretag att göra <strong>av</strong>drag för en förlust hos ett helägt utländskt dotterföretag.<br />
85 Mål C-446/03.<br />
86 Numera art 49 EUF-fördraget.<br />
87 Numera art 54 EUF-fördraget.<br />
88 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194).<br />
28
Förlusten måste dock vara slutlig och dotterföretaget måste ha försatts i likvidation och<br />
likvidationen måste ha <strong>av</strong>slutats. Tanken är att endast verkliga och definitiva förluster hos<br />
dotterföretag ska medföra <strong>av</strong>dragsrätt för moderföretaget. För att moderföretaget ska beviljas<br />
<strong>av</strong>dragsrätt krävs dessutom att dotterföretaget har gjort vad som är möjligt för att utnyttja<br />
förlusten. Detta kr<strong>av</strong> innebär att <strong>av</strong>dragsrätten ibland utesluts eller att <strong>av</strong>dragets storlek<br />
begränsas. Vilket belopp som ska ligga till grund för <strong>av</strong>draget <strong>av</strong>görs genom att förlusten hos<br />
dotterföretaget beräknas vid utgången <strong>av</strong> det sista hela beskattningsåret innan likvidationens<br />
<strong>av</strong>slutande och vid den tidpunkt då likvidationen <strong>av</strong>slutas. Denna beräkning måste göras både<br />
i hemviststaten och utifrån svenska regler. Det belopp som ska ligga till grund för <strong>av</strong>drag är<br />
det lägsta <strong>av</strong> de belopp som beräknas enligt ovan. Avdragets storlek får heller inte överstiga<br />
moderföretagets överskott så som det beräknats utan hänsyn till <strong>av</strong>draget. 89<br />
De föreslagna reglerna om koncern<strong>av</strong>drag innebär en möjlighet till <strong>av</strong>drag för utländska<br />
förluster i de fall då det krävs enligt Regeringsrätten 90 . Införandet <strong>av</strong> de nya reglerna om<br />
koncern<strong>av</strong>drag ska medföra att de svenska reglerna om <strong>koncernbidrag</strong> inte längre kommer<br />
strida mot EG-rätten. De svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna anses därför kunna tillämpas som<br />
tidigare efter införandet, nämligen enbart i fråga om verksamheter som är skattskyldiga för<br />
inkomst i Sverige. 91<br />
I samband med införandet <strong>av</strong> de föreslagna reglerna om koncern<strong>av</strong>drag och begränsning <strong>av</strong><br />
<strong>av</strong>dragets storlek har även lagts fram förslag på införandet <strong>av</strong> en beloppsbegränsning <strong>av</strong> de<br />
<strong>av</strong>drag som görs i samband med att <strong>koncernbidrag</strong> lämnas mellan inhemska bolag. Regeln om<br />
beloppsbegränsning skulle vidare inte komma att påverka andra regler som innehåller det<br />
formella kriteriet att <strong>koncernbidrag</strong>srätt föreligger. 92<br />
Reglerna föreslås träda i kraft den 1 juli 2010. Koncern<strong>av</strong>dragsreglerna ska dock kunna<br />
tillämpas i fråga om <strong>av</strong>drag för utländska helägda dotterföretags förluster förutsatt att<br />
dotterföretagets likvidation har <strong>av</strong>slutats efter den 30 juni 2010. 93<br />
89<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 3.<br />
90<br />
Se <strong>av</strong>snitt 4.3.<br />
91<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 3.<br />
92<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 3.<br />
93<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 3.<br />
29
4.2.2 Närmare om förslaget<br />
4.2.2.1 Ett nytt kapitel som behandlar koncern<strong>av</strong>drag införs i IL<br />
Mot bakgrund <strong>av</strong> de vägledande <strong>av</strong>göranden <strong>av</strong>seende gränsöverskridande resultatutjämning<br />
som Regeringsrätten meddelade den 11 mars 2009, anser Finansdepartementet att det bör<br />
införas regler som i vissa specifika situationer, medger <strong>av</strong>drag vid den svenska beskattningen.<br />
Avdragsrätt bör beviljas i de fall då Regeringsrätten anser att de svenska koncern-<br />
bidragsreglerna strider mot EG-rätten. Möjligheten till <strong>av</strong>drag vid beskattningen för förluster i<br />
ett utländskt koncernföretag bör enligt förslaget inte införas genom en utvidgning <strong>av</strong><br />
tillämpningsområdet för de nuvarande reglerna om <strong>koncernbidrag</strong>. Istället bör ett särskilt<br />
kapitel införas i inkomstskattelagen som behandlar endast de fall som berör<br />
gränsöverskridande situationer. Avdraget bör enligt förslaget således utformas som ett särskilt<br />
så kallat koncern<strong>av</strong>drag vid sidan <strong>av</strong> reglerna om <strong>koncernbidrag</strong>. I förslaget diskuteras om<br />
resultatutjämningen som <strong>av</strong>ser gränsöverskridande situationer bör ske på samma sätt som i<br />
fråga om de inhemska <strong>koncernbidrag</strong>en. 94 <strong>En</strong>ligt de nuvarande svenska <strong>koncernbidrag</strong>s-<br />
reglerna får det givande bolaget <strong>av</strong>drag för den värdeöverföring som sker till mottagaren och<br />
mottagaren ska i sin tur ta upp bidraget till beskattning. Av Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden<br />
framgår det att kr<strong>av</strong>et på skattskyldighet i Sverige och kr<strong>av</strong>et på att <strong>koncernbidrag</strong>et ska vara<br />
skattepliktigt för mottagande bolaget i dess hemviststat inte kunde upprätthållas. Detta medför<br />
att de nya reglerna som införs inte bör innehålla några sådana kr<strong>av</strong> och inte heller kr<strong>av</strong> på att<br />
en värdeöverföring sker. Istället bör de nya reglerna utformas i likhet med den brittiska<br />
modellen, det vill säga som ett rent <strong>av</strong>dragssystem. Efter införandet <strong>av</strong> reglerna är tanken den<br />
att den svenska lagstiftningen <strong>av</strong>seende <strong>koncernbidrag</strong> inte längre ska stå i strid med EG-<br />
rätten. De gällande reglerna om <strong>koncernbidrag</strong> kommer efter införandet <strong>av</strong> de nya reglerna<br />
om koncern<strong>av</strong>drag att kunna fortsätta tillämpas i fråga om <strong>koncernbidrag</strong> som lämnas mellan<br />
verksamheter som är skattepliktiga i Sverige. 95<br />
4.2.2.2 <strong>En</strong>dast definitiva och verkliga förluster hos helägda utländska<br />
dotterbolag<br />
De nya reglerna om koncern<strong>av</strong>drag bör enligt förslaget inte gå utöver vad som är nödvändigt<br />
på grund <strong>av</strong> vad Regeringsrätten fastställde i sina domar i mars 2009. De berättigandegrunder<br />
94 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 17.<br />
95 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 18.<br />
30
som behandlades <strong>av</strong> EG-domstolen i Marks & Spencer 96 är <strong>av</strong>sedda att ligga till grund för<br />
förslaget men det anses även finnas anledning för lagstiftaren att införa ytterligare<br />
begränsningar än de som i och med de överklagade förhands<strong>av</strong>görandena från Skatte-<br />
rättsnämnden har varit upp till prövning i Regeringsrätten. Som stöd för detta framhäver<br />
förslaget det faktum att det i Marks & Spencer ansågs förenligt med EG-rätten att ha<br />
nationella skatteregler som inte tillåter gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>. I Oy AA 97 krävdes<br />
vidare inget undantag från de skatteregler som var aktuella och domstolen fastslog också att<br />
regler vars ändamål inte specifikt syftar till att undanta fiktiva upplägg som skapats i syfte att<br />
undvika skatt, kan betraktade som helhet, anses proportionella utifrån de eftersträvade målen<br />
med dessa. Utgångspunkten med det nya lagförslaget är att <strong>av</strong>drag endast ska beviljas för<br />
definitiva och verkliga förluster. Förslaget framhåller även att det kan vara nödvändigt att<br />
begränsa de regler som gäller för rent inhemska situationer i syfte att uppnå de begränsningar<br />
man vill åstadkomma på gränsöverskridande situationer. 98<br />
Mot bakgrund <strong>av</strong> att Regeringsrätten endast beviljade <strong>av</strong>drag för förluster hos helägda<br />
dotterföretag med hemvist inom EES, föreskrivs i förslaget att det inte finns någon anledning<br />
att gå utöver detta. Begränsningen vad gäller <strong>av</strong>drag bör således utformas i enlighet med<br />
Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden. Förslaget anger vidare att de grundläggande förutsättningarna<br />
för koncern<strong>av</strong>drag i relevanta delar bör vara desamma som för <strong>koncernbidrag</strong>. De kr<strong>av</strong> som<br />
uppställs i <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna för att undvika kedjebeskattning är inte nödvändiga i fråga<br />
om koncern<strong>av</strong>drag eftersom koncern<strong>av</strong>drag inte inkluderar en värdeöverföring i form <strong>av</strong> ett<br />
<strong>koncernbidrag</strong>, utan endast ett ensidigt <strong>av</strong>drag hos det givande bolaget. Det bolag som yrkar<br />
på koncern<strong>av</strong>drag ska också ha bevisbördan för att förutsättningarna för rätten till <strong>av</strong>drag är<br />
uppfyllda. 99<br />
Regeringsrätten fastslog i sina <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 att moderföretag endast skulle<br />
kunna beviljas <strong>av</strong>drag för vad som är att anse som definitiva förluster hos dotterföretag. På<br />
grund <strong>av</strong> hur förutsättningarna var formulerade i förhandsbeskeden behövde Regeringsrätten<br />
inte fördjupa sig i frågan vad som utgör en definitiv förlust, utan kunde utgå från att de<br />
aktuella förlusterna inte kunde utnyttjas på annat sätt än genom <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> från<br />
96 Mål C-446/03.<br />
97 Mål C-231/05.<br />
98 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 18.<br />
99 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 19 f.<br />
31
moderföretaget i anslutning till likvidationen <strong>av</strong> dotterföretaget. Förslaget betonar dock att en<br />
likvidation <strong>av</strong> ett dotterföretag inte automatiskt betyder att en förlust hos dotterföretaget är<br />
definitiv i enlighet med det som EG-domstolen fastslog i Marks & Spencer. I enlighet med<br />
Marks & Spencer ska en förlust för att anses som definitiv, vara en kvarvarande förlust som<br />
inte på något annat sätt utnyttjats eller hade kunnat utnyttjas <strong>av</strong> dotterföretaget eller någon<br />
annan i den stat där dotterföretaget är hemmahörande. (Jfr. Mark & Spencer p. 55 i domen)<br />
För att förlusten ska bedömas definitiv måste också dotterföretaget ha likviderats och<br />
förlusten ska kvarstå i samband med att likvidationen <strong>av</strong>slutas. <strong>En</strong> förlust som uppfyller dessa<br />
kriterier och är att anse som definitiv ska benämnas ”slutlig förlust” i den föreslagna<br />
lagstiftningen. För att säkerställa att <strong>av</strong>drag endast <strong>av</strong>ser en slutlig förlust får dotterföretaget<br />
inte fortsätta bedrivas <strong>av</strong> ett annat företag i intressegemenskap med dotterföretaget.<br />
Dotterföretaget får inte kunna börja gå med vinst igen. För att undvika att <strong>av</strong>dragsmöjligheten<br />
utnyttjas otillbörligt bör kr<strong>av</strong> uppställas på att dotterföretaget inte får ha överlåtits till ett<br />
företag i intressegemenskap under en karenstid på tio år före likvidationen eller därefter. 100<br />
I mål nr 7322-06 fastslog Regeringsrätten att en förlust hos ett dotterbolag inte är slutlig om<br />
skälet till att denna inte kan utnyttjas grundas i skattelagstiftningen i den stat där dotterbolaget<br />
bedriver verksamhet. Saknas en rättslig möjlighet att utnyttja förlusten innebär detta således<br />
inte att förlusten är slutlig i den mening som krävs för att koncern<strong>av</strong>drag ska beviljas.<br />
Möjligheten till koncern<strong>av</strong>drag bör även påverkas <strong>av</strong> om en koncern efter likvidationen <strong>av</strong><br />
dotterföretaget genom andra företag, fortsätter bedriva rörelse i den stat där dotterföretag är<br />
hemmahörande. Även företag i intressegemenskap bör beaktas i sammanhanget och koncern-<br />
<strong>av</strong>drag kan inte beviljas om rörelse fortfarande bedrivs genom något sådant företag. 101<br />
4.2.2.3 Tidpunkt för <strong>av</strong>draget och <strong>av</strong>dragets storlek<br />
Koncern<strong>av</strong>drag ska få göras vid taxeringen det beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong><br />
dotterföretaget <strong>av</strong>slutats. Det är först vid den tidpunkten det går att <strong>av</strong>göra om förlusten är<br />
definitiv. Denna förutsättning syftar till att undvika att utländska dotterföretag inför likvida-<br />
tionen överförs från en annan del <strong>av</strong> koncernen till ett svensk moderbolag. <strong>En</strong> sådan typ <strong>av</strong><br />
valmöjlighet skulle kunna äventyra den väl<strong>av</strong>vägda beskattningsrätten mellan<br />
100 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 20.<br />
101 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 20-21.<br />
32
medlemsstaterna på så sätt som EG-domstolen framhävde i Marks & Spencer (p. 46 i domen)<br />
och Oy AA (p. 64 i domen). Förlusten hos dotterbolaget ska beräknas både enligt lag-<br />
stiftningen i det utländska dotterföretagets hemviststat och enligt svensk lagstiftning.<br />
Dotterföretaget ska även ha gjort vad det kunnat för att utnyttja förlusten. Beräkningen <strong>av</strong><br />
förlusten ska göras vid utgången <strong>av</strong> företagets sista hela beskattningsår och när likvidationen<br />
har <strong>av</strong>slutats. Avdraget får nämligen inte överstiga den slutliga förlusten. Vid beräkningarna<br />
<strong>av</strong> förlusten ligger följaktligen fyra beräkningar till grund för jämförelse. Eftersom<br />
beräkningen enligt utländska regler kommer anges i utländsk valuta bör även beräkningen<br />
enligt svenska regler anges i utländsk valuta varefter omräkning sker till svenska kronor.<br />
Valutakursen den dag likvidationen <strong>av</strong>slutats bör användas. Om förlusten överstiger vinsten<br />
hos moderföretaget bör <strong>av</strong>drag inte medges med högre belopp än motsvarande vinsten. 102<br />
I samband med införandet <strong>av</strong> 35 a kap IL om koncern<strong>av</strong>drag anser förslaget att en<br />
beloppsbegränsning för <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> också bör införas. Beloppsbegränsningen<br />
för <strong>koncernbidrag</strong> bör utformas på samma sätt som i fråga om koncern<strong>av</strong>drag, nämligen på så<br />
sätt att <strong>av</strong>drag inte får göras med högre belopp än vad som utgör positivt resultat för<br />
moderbolaget. Anledningen till att en beloppsbegräsning bör införas även i fråga om<br />
<strong>koncernbidrag</strong>en är att beloppsbegränsning ska införas angående koncern<strong>av</strong>drag och denna<br />
begränsning blir utan verkan om inte även <strong>koncernbidrag</strong>en begränsas. Företag inom<br />
koncernen skulle annars kunna ge <strong>koncernbidrag</strong> till det bolag som planerar att göra <strong>av</strong>draget,<br />
med ett belopp som medför att underskott uppstår hos bolaget och därmed skulle den<br />
utländska förlusten reducera det svenska skatteunderlaget i koncernen under flera år framåt.<br />
Ett annat skäl till att även införa beloppsbegränsning för <strong>koncernbidrag</strong>en är att en<br />
beloppsbegränsning som endast <strong>av</strong>ser koncern<strong>av</strong>dragen skulle kunna anses utgöra en otillåten<br />
diskriminering. 103<br />
5 Analys <strong>av</strong> rättsutvecklingen 2009 och framåt<br />
2009 har varit ett händelserikt år för det svenska <strong>koncernbidrag</strong>sområdet. Efter att Reger-<br />
ingsrätten den 11 mars 2009 förklarat vissa delar <strong>av</strong> de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna<br />
oförenliga med EG-rätten, har mycket hänt som kommit att påverka den svenska<br />
102 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 21-22.<br />
103 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 23-24.<br />
33
ättsutvecklingen. Efter att Regeringsrättens vägledande domar kom fördes en diskussion<br />
kring vad som egentligen gäller och vad som kommer att hända. Nedan följer en <strong>analys</strong> <strong>av</strong><br />
vad som egentligen går att tolkas ur Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden, varför förhands<strong>av</strong>göranden<br />
inte begärdes och hur svensk lagstiftning skulle behöva ändras till följd <strong>av</strong> dessa.<br />
Som en direkt följd <strong>av</strong> Regeringsrätten <strong>av</strong>göranden kom den 22 september 2009, en<br />
promemoria från Finansdepartementet med förslag på nya regler för koncern<strong>av</strong>drag. Förslaget<br />
innehåller en rad ändringar som syftar till att göra de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna<br />
förenliga med EG-rätten. Förslaget har bemötts med en del kritik och frågan är om de<br />
ändringar som föreslagits är tillräckliga för att harmonisera svensk lagstiftning med EG-rätten<br />
eller om ytterligare förändringar bör ske och vilka alternativ som i så fall kan bli aktuella?<br />
5.1 Analys <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 i<br />
förhållande till praxis från EG-domstolen<br />
5.1.1 EG-domstolens domar i målen Marks & Spencer 104 och Oy AA 105<br />
Den svenska regeringens ståndpunkt i budgetpropositionen för 2008 var att EG-domstolens<br />
dom i målet Marks & Spencer hade blivit överspelad genom domen i Oy AA. Detta medförde<br />
enligt regeringen, att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna kunde behållas i sin nuvarande form<br />
och några ändringar behövde inte vidtas. 106 I de tio domarna som meddelades den 11 mars<br />
2009 drog Regeringsrätten en annan slutsats om rättsläget än vad regeringen gjort i<br />
budgetpropositionen för 2008 107 . Regeringsrätten bekräftade Marks & Spencer-domens<br />
giltighet som gällande praxis, genom att medge <strong>av</strong>drag för definitiva förluster hos helägda<br />
utländska dotterbolag. Innan Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden 2009 diskuterades frågan om<br />
Regeringen haft rätt i sin bedömning att Marks & Spencer är att anse som överspelad efter<br />
domen i Oy AA, eller om situationerna i de båda målen berörde olika situationer vilket<br />
medför att Marks & Spencer fortfarande utgör gällande rätt trots <strong>av</strong>görandet i Oy AA.<br />
104 Mål C-446/03.<br />
105 Mål C-231/05.<br />
106 Prop. 2007/08:1 volym 1 s.118.<br />
107 Se Prop. 2007/08:1 volym 1 s. 118.<br />
34
Holmdahl och Ohlsson kommenterade regeringens bedömning i budgetpropositionen 2008<br />
och argumenterade för att Marks & Spencer fortfarande gäller efter domen i målet Oy AA. 108<br />
De framhävde att situationerna i Marks & Spencer och Oy AA inte var desamma och<br />
skillnaderna i de båda målen medför att Oy AA endast kan ses som ett komplement till Marks<br />
& Spencer och inte som en ny bedömning <strong>av</strong> den situation som det rörde sig om i Marks &<br />
Spencer. Oy AA rörde dotterbolag som ämnade göra <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till sitt<br />
moderbolag med hemvist i en annan medlemsstat. I Oy AA tog således EG-domstolen endast<br />
ställning till frågan om <strong>koncernbidrag</strong> från ett dotterbolag i en medlemsstat till ett moderbolag<br />
i en annan medlemsstat. EG-domstolen tog därmed inte ställning till <strong>koncernbidrag</strong> i några<br />
andra riktningar, vilket enligt Holmdahl och Ohlsson har betydelse för frågan om Mark &<br />
Spencer är överspelad eller inte. I Marks & Spencer var situationen den att ett företag hade<br />
etablerat sig i flera medlemsstater och beslutade att dra tillbaka sina utlandsetableringar efter<br />
ett antal förlusttyngda år. Två <strong>av</strong> de utländska dotterbolagen skulle likvideras. Holmdahl och<br />
Ohlsson menar att det i denna situation inte fanns någon direkt möjlighet för moderbolaget att<br />
välja i vilken medlemsstat som förlusterna skulle dras <strong>av</strong> mot beskattningsbar inkomst, till<br />
skillnad från situationen i Oy AA där <strong>av</strong>dragsrätt skulle ha medfört att moderbolaget skulle<br />
kunnat välja att motta <strong>koncernbidrag</strong> från dotterbolag som går med vinst, i syfte att beskatta<br />
inkomsterna i den medlemsstaten med lägst skattenivå. EG-domstolen ville undvika denna typ<br />
<strong>av</strong> valfrihet och därför medg<strong>av</strong>s inte <strong>av</strong>dragsrätt i den situation som var föremål i Oy AA.<br />
Holmdahl och Ohlsson anser att domen i Oy AA bör läsas så att den endast <strong>av</strong>ser fallet att ett<br />
vinstrikt dotterföretags överskott önskas föras över till ett förlusttyngt moderföretag inom en<br />
koncern. Risken för skatteundandragande och det omfattande handlingsutrymmet som fanns i<br />
Oy AA förelåg inte i Marks & Spencer och därför anser Holmdahl och Ohlsson att de båda<br />
målen kan uppfattas som förenliga med varandra. 109 Dahlberg är <strong>av</strong> samma åsikt som<br />
Holmdahl och Ohlsson. Han anser att regeringen inte gjorde en korrekt bedömning i<br />
budgetpropositionen för 2008 när man ansåg att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna var<br />
förenliga med EG-rätten och därför inte behövde ändras med stöd <strong>av</strong> utgången i Oy AA-<br />
målet 110 . Dahlberg menar att domen i Oy AA är förenlig med utgången i Marks & Spencer<br />
eftersom det i Oy AA inte var fråga om slutliga underskott, vilket var fallet i Marks &<br />
Spencer. Han anser därför att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna borde ha ändrats på så sätt,<br />
108 Holmdahl och Ohlsson, Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt år 2008 Årgång 58 s. 18.<br />
109 Holmdahl och Ohlsson, Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt år 2008 årgång 58 s. 20-21.<br />
110 Mål C-231/05.<br />
35
att det <strong>av</strong>seende slutliga underskott, ges en möjlighet till <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till<br />
utländska koncernföretag. 111<br />
5.1.2 Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009<br />
Efter Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 diskuterade Holmdahl och Ohlsson det<br />
faktum att Regeringsrätten bekräftat att Marks & Spencer inte är överspelad efter Oy AA. 112 I<br />
sin <strong>analys</strong> <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden framhålls att domarna ger svar på frågorna, om<br />
<strong>koncernbidrag</strong> kan ges i gränsöverskridande situationer, i vilken riktning de i så fall kan ges,<br />
vilket år <strong>av</strong>draget ska medges, när bidraget senast ska ha lämnats och om likvidation är en<br />
relevant förutsättning. Författarna anser vidare att <strong>av</strong>görandena inte ger några svar på om<br />
<strong>av</strong>drag kan beviljas för <strong>koncernbidrag</strong> från svenska systerföretag med gemensamt svenskt<br />
moderföretag, hur den förlust som ligger till grund för <strong>av</strong>draget ska beräknas på detaljnivå<br />
och vid vilken tidpunkt <strong>koncernbidrag</strong>et tidigast kan lämnas. 113<br />
5.1.2.1 Avdragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> till direktägda dotterbolag<br />
Regeringsrätten beviljade <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> i de tre målen nr 6511-06, 1267-08 och<br />
7322-06. Samtliga fall rörde utländska dotterbolag som var direktägda <strong>av</strong> moderbolaget. Inget<br />
<strong>av</strong> de fall som prövades <strong>av</strong> Regeringsrätten <strong>av</strong>såg indirekt ägda dotterbolag, vilket medförde<br />
att Regeringsrätten inte behövde ta ställning till frågan om <strong>koncernbidrag</strong> till utländska<br />
indirekt ägda dotterbolag, ska behandlas på samma sätt som bidrag till utländska direktägda<br />
dotterbolag. Skatteverket har tolkat Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden på så sätt att <strong>av</strong>drag endast<br />
ska kunna beviljas för <strong>koncernbidrag</strong> till direktägda dotterbolag. 114 Samma tolkning görs i<br />
lagförslaget om nya regler för koncern<strong>av</strong>drag. 115 Holmdahl och Ohlsson framhåller att för att<br />
endast direktägda dotterbolag ska omfattas <strong>av</strong> <strong>av</strong>dragsrätten, krävs det att Regeringsrätten<br />
<strong>av</strong>sett att uttala sig obiter dictum 116 om indirekt ägande. Har detta varit Regeringsrättens<br />
<strong>av</strong>sikt, får uttalandet den innebörden som Skatteverket har uttolkat och uttalandet kan då även<br />
111 Dahlberg, Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12 år 2007 s. 754.<br />
112 Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 7-8 s. 452-462.<br />
113 Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 7-8 s.454.<br />
114 Se Skatteverkets ställningstagande den 15 maj 2009 s. 5 (dnr 131 440547–09/111)<br />
115 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 19.<br />
116 Obiter dictum är ett uttalande som egentligen inte har någon betydelse för det beslut som fattas i målet<br />
men som ändå kan, utan prejudikatvärde, vara ägnat att styra rättstillämpningen. Se Holmdahl och Ohlsson,<br />
Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt år 2008 årgång 58 s. 21.<br />
36
li vägledande. Skatteverkets tolkning, att <strong>av</strong>dragsrätt endast ska gälla för <strong>koncernbidrag</strong> till<br />
utländska direktägda dotterbolag, grundar sig i att Regeringsrätten betonat detta i de domar<br />
där <strong>av</strong>drag beviljades. 117 Regeringsrätten uttalar i en <strong>av</strong> domarna med hänvisning till Marks &<br />
Spencer 118 att ”det bör därför vara möjligt att tillgodogöra sig en motsvarande förlust i<br />
förhållande till direkt helägda dotterföretag inom EES-området”. 119<br />
Av generaladvokatens yttrande i Marks & Spencer framgår dock att fallet rörde en situation<br />
med förluster i indirekt ägda dotterföretag. 120 Detta framgår dock inte <strong>av</strong> själva domen i<br />
målet 121 . Marks & Spencer plc (Marks & Spencer) ägde nämligen via ett holdingbolag i<br />
Nederländerna, dotterbolag i Belgien, Frankrike och Tyskland. Dessa dotterbolag som började<br />
gå med förlust var således indirekt ägda. EG-domstolen fastställde i sin dom 122 , att de<br />
förluster som uppkommit i de indirekt ägda dotterbolagen i vissa specifika situationer kunde<br />
utnyttjas <strong>av</strong> Marks & Spencer. Holmdahl och Ohlsson är <strong>av</strong> den uppfattningen att<br />
Regeringsrätten inte har missat det indirekta ägandet i Marks & Spencer. Regeringsrätten har<br />
istället inte alls tagit ställning till ett indirekt ägande eftersom det inte var aktuellt i någon <strong>av</strong><br />
domarna. De anser att Regeringsrätten endast har haft för <strong>av</strong>sikt att belysa den skillnad som<br />
föreligger då ett dotterföretag självt är ägt så som var fallet i Oy AA 123 och då ett<br />
moderföretag självt äger ett dotterföretag, vilket var fallet i Marks & Spencer.<br />
Om Regeringsrättens domar obiter dictum innehåller uttalanden om indirekt ägande och om<br />
dessa situationer inte skulle omfattas <strong>av</strong> <strong>av</strong>dragsrätten, kan inte domarna anses vägledande<br />
eftersom en sådan tolkning står i strid med EG-domstolens dom i Marks & Spencer-målet. I<br />
tre <strong>av</strong> domarna från 2009 uttalade Regeringsrätten att man <strong>av</strong> Marks & Spencer-domen kan<br />
dra slutsatsen, att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna innebär en inskränkning <strong>av</strong><br />
etableringsfriheten om ett svensk moderbolag, under samma förutsättningar i övrigt, kunnat<br />
tillgodogöra sig förluster vid <strong>av</strong>vecklingen <strong>av</strong> ett svenskt dotterbolag. 124 Eftersom ett svensk<br />
moderbolag har möjlighet att tillgodogöra sig förluster i ett indirekt ägt dotterbolag genom att<br />
ge <strong>koncernbidrag</strong>, borde det enligt Holmdahl och Ohlsson innebära, att Regeringsrätten<br />
117<br />
Se Skatteverkets ställningstagande den 15 maj 2009 s. 5 (dnr 131 440547–09/111)<br />
118<br />
Mål C-446/03<br />
119<br />
Se mål nr 1267-08 s. 7.<br />
120<br />
Se punkt 8 i generaladvokat Luís Miguel Poiares Pessoa Maduros förslag till <strong>av</strong>görande den 7 april 2005.<br />
121 Mål C-446/03.<br />
122 Mål C-446/03.<br />
123 Mål C-231/05.<br />
124 Mål nr 6511-06, 7322-06 och 1267-08.<br />
37
kommer att medge <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> till även indirekt ägda utländska dotterbolag,<br />
när den i framtiden prövar frågan. 125<br />
5.1.2.2 Avdragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> som lämnas mellan systerbolag<br />
Några <strong>av</strong> de fall som Regeringsrätten prövade den 11 mars 2009 gällde <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong> från ett systerbolag till ett annat systerbolag. I mål nr 1650-07 medg<strong>av</strong>s inte<br />
<strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> från ett svensk systerföretag till systerföretag i Tyskland och Italien.<br />
Systerföretagen ägdes <strong>av</strong> ett luxemburgskt bolag som i sin tur ägdes <strong>av</strong> ett företag i USA. I<br />
mål nr 3628-07 beviljades inte <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> från ett svensk systerföretag som<br />
ägdes <strong>av</strong> ett brittiskt moderföretag, till ett finskt systerföretag. Ytterligare ett exempel när<br />
<strong>av</strong>dragsrätt vägrades för <strong>koncernbidrag</strong> mellan systerföretag är mål nr 1652-07. I det fallet<br />
slog domstolen fast att <strong>av</strong>dragsrätt kan vägras när det gemensamma moderbolaget inte har<br />
hemvist inom EES eftersom varken reglerna om den fria etableringsrätten eller om de fria<br />
kapitalrörelserna kan åberopas i ett sådant fall. Detta har fastslagits i EG-domstolens praxis.<br />
Som motivering för att vägra <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> mellan systerföretag har<br />
Regeringsrätten angett att en sådan <strong>av</strong>dragsrätt skulle medföra att koncerner skulle ges<br />
möjlighet att flytta underskott till Sverige eller andra EES-länder. Som stöd för detta<br />
åberopade Regeringsrätten EG-domstolens dom i målet Oy AA och uttalade också att<br />
skyldigheten att medge <strong>av</strong>dragsrätt för gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong> som följer <strong>av</strong> EG-<br />
domstolens praxis inte går längre än den situation som var föremål för prövning i Marks &<br />
Spencer, det vill säga överföring <strong>av</strong> definitiva förluster från utländskt dotterbolag till ett<br />
inhemskt moderbolag.<br />
Von Bahr kommenterade Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 och uttalade att det<br />
faktum att varken Marks & Spencer eller Oy AA rör <strong>koncernbidrag</strong> mellan systerbolag<br />
medför att frågan hur denna typ <strong>av</strong> bidrag ska behandlas är oklar. Att vägledande praxis från<br />
EG-domstolen saknas borde enligt von Bahr ha föranlett Regeringsrätten att med iakttagande<br />
<strong>av</strong> Cilfit-doktrinen 126 , inhämta förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen. Von Bahr anser att det<br />
<strong>av</strong>görande argumentet för <strong>av</strong>dragsrätt i Marks & Spencer, nämligen att en förlust inom<br />
125<br />
Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 456.<br />
126<br />
<strong>En</strong>ligt EG-domstolens praxis kan begäran om förhands<strong>av</strong>görande underlåtas om nationell domstol finner att<br />
EG-rätten är så uppenbar, att tvivel om dess innehåll inte föreligger. För att komma fram till att så är fallet<br />
måste den nationella domstolen enligt CILFIT-målet från 1982, vara säker på att alla andra nationella domstolar<br />
i EU skulle komma fram till samma slutsats. (Ståhl s. 30)<br />
38
koncernen annars inte skulle ha kunnat utnyttjas skattemässigt, borde ha lika stor betydelse<br />
o<strong>av</strong>sett om ett dotterbolag mottar bidrag från sitt moderbolag eller från ett systerbolag. Von<br />
Bahr menar dock att <strong>koncernbidrag</strong> mellan två dotterbolag associationsrättsligt kan betraktas<br />
som utdelning till moderbolaget och aktieägartillskott till det mottagande dotterbolaget, vilket<br />
talar för en linje med vägrad <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> mellan systerbolag. Med detta<br />
synsätt kan <strong>av</strong>dragsrätten anses gå förlorad redan vid den tidpunkt då <strong>koncernbidrag</strong>et<br />
passerar moderbolaget. Denna typ <strong>av</strong> argumentation har dock inte framhållits <strong>av</strong><br />
Regeringsrätten i de aktuella domarna. Med bortseende från åsikten att Regeringsrätten borde<br />
ha inhämtat förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen har von Bahr dock inget att invända mot<br />
den bedömning som Regeringsrätten har gjort i fråga om <strong>koncernbidrag</strong> mellan systerbolag.<br />
Han anser vidare att det är lämpligast att i ett oklart rättsläge, välja att acceptera den nationella<br />
lagstiftningen, särskilt i en situation då en annan lösning framstår som mindre lämplig. 127<br />
Holmdahl och Ohlsson argumenterar för att ett svenskt systerföretag med ett moderföretag<br />
inom Sverige, bör medges <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till ett annat systerföretag inom EES. De<br />
anser att det inte finns sakliga skäl att vägra <strong>av</strong>drag i en sådan situation eftersom<br />
<strong>av</strong>dragsrätten stannar i det land som ändå är berättigad till <strong>av</strong>draget om systerföretaget och det<br />
yttersta moderföretaget finns i samma land. Den valfrihet som uppstår i denna situation är den<br />
att välja företag inom staten och inte att välja stat, vilket inte har accepterats <strong>av</strong> EG-<br />
domstolen. Denna fråga var dock aldrig aktuell för prövning i Regeringsrätten och därför går<br />
det inte att uttala sig om hur utgången skulle ha blivit. Holmdahl och Ohlsson framhåller att<br />
för att vara på den säkra sidan, kan företaget som önskar ge <strong>koncernbidrag</strong> välja att låta det<br />
svenska systerföretaget ge <strong>koncernbidrag</strong> till det svenska moderföretaget som därefter ger<br />
<strong>koncernbidrag</strong> till det utländska dotterföretaget som ska likvideras. 128<br />
5.1.2.3 Beräkning <strong>av</strong> underskottet som ska ligga till grund för <strong>av</strong>draget och<br />
tidpunkt för <strong>av</strong>draget<br />
I mål nr 6511-06, 7322-06 och 1267-08 uttalade Regeringsrätten att den förlust som ligger till<br />
grund för <strong>av</strong>dragets storlek, inte får överstiga ett belopp motsvarande den förlust som<br />
uppkommit i dotterbolaget vid utgången <strong>av</strong> företagets sista hela beskattningsår. Koncern-<br />
127 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 434-435.<br />
128 Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 457.<br />
39
idraget får inte heller överstiga ett belopp motsvarande den slutliga förlusten, beräknad<br />
enligt båda staternas skatteregler, vilket kan beräknas först när likvidationen <strong>av</strong>slutats. Avdrag<br />
ska sedan medges med det lägsta beloppet enligt dessa beräkningar. Kr<strong>av</strong>et som<br />
Regeringsrätten har uppställt i fråga om att <strong>av</strong>draget ska beräknas enligt båda staternas<br />
skatteregler, medför att <strong>av</strong>drag inte beviljas i den mån den slutliga förlusten har blivit större i<br />
dotterbolagets hemviststat, på grund <strong>av</strong> att skattereglerna där medger <strong>av</strong>drag för kostnader i<br />
större omfattning än vad svenska skatteregler gör. Om de utländska skattereglerna däremot<br />
innebär att förlusten har blivit mindre där ska de dock tillämpas. 129 Den förlust som utgör<br />
grund för <strong>av</strong>draget är den förlust som ackumulerats fram till likvidationens <strong>av</strong>slutande. <strong>En</strong><br />
förlust som tillkommer under det <strong>av</strong>slutande året kommer därför inte att öka<br />
<strong>av</strong>dragsutrymmet. Däremot kommer en vinst som tillkommer under det <strong>av</strong>slutande året att<br />
minska <strong>av</strong>dragsutrymmet. 130<br />
Holmdahl och Ohlsson anser att det Regeringsrätten gjort när man redogjort för beräkningen<br />
<strong>av</strong> underskottet, är att fastställa en huvudregel som inte utan undantag ska tillämpas på alla<br />
tänkbara situationer. De menar att den huvudregel som Regeringsrätten har skapat i vart fall,<br />
måste medge undantag för fall då <strong>av</strong>dragsutrymmet blivit mindre till följd <strong>av</strong> en<br />
valutakursförlust. Den valutakursförlust som <strong>av</strong>ses är den som kan uppkomma vid en<br />
omräkning <strong>av</strong> den utländska förlusten vid utgången <strong>av</strong> det sista hela beskattningsåret till<br />
svensk valuta, jämfört med den omräkning som ska ske <strong>av</strong> den utländska förlusten på dagen<br />
då likvidationen <strong>av</strong>slutas. Denna fråga var inte aktuell för prövning i någon <strong>av</strong><br />
Regeringsrättens domar men Holmdahl och Ohlsson menar att det skulle kunna strida mot den<br />
fria etableringsrätten att inte medge <strong>av</strong>drag för valutakursförlusten med hänvisning till EG-<br />
domstolens dom i Deutsche Shell GmbH mot Finanzamt für Grossunternehmen in<br />
Hamburg 131 där EG-domstolen ansåg det strida mot etableringsfriheten när Deutsche Shell<br />
GmbH fick vidkännas en valutakursförlust vid bolagiseringen <strong>av</strong> ett fast driftställe i Italien<br />
som sedan följdes <strong>av</strong> en bolagsförsäljning. 132<br />
De spärrbelopp som Regeringsrätten valt att tillämpa vid beräkningen <strong>av</strong> underskottet som ska<br />
ligga till grund för <strong>av</strong>draget har enligt von Bahr, till syfte att säkerställa att <strong>av</strong>drag för<br />
129<br />
Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 458.<br />
130<br />
Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 458.<br />
131<br />
Mål C-293/06.<br />
132<br />
Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 458-459.<br />
40
<strong>koncernbidrag</strong> till utländska dotterföretag inte ska kunna överstiga vad som skulle vara<br />
aktuellt i fråga om svenska dotterföretag och inte heller den reella förlusten som föreligger det<br />
beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong>slutas. Kr<strong>av</strong>et att man vid beräkningen <strong>av</strong> maximalt <strong>av</strong>drag<br />
måste beakta förlustens storlek under både det sista hela beskattningsåret och det<br />
beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong>slutas, i det senare fallet enligt båda ländernas skatteregler,<br />
medför enligt von Bahr troligtvis slumpartade ekonomiska effekter. Han belyser problemen<br />
med att förlusterna under de kritiska beskattningsåren, inte kan fastställas enligt svenska<br />
regler utan att omräkning görs <strong>av</strong> resultatet från den dag företaget bildades. Även frågan hur<br />
det utländska systemets hantering <strong>av</strong> förlustutjämning ser ut, kan vålla problem vid<br />
beräkningen <strong>av</strong> <strong>av</strong>slutningsårets förlust eftersom denna beräkning tidigare gjorts enligt<br />
svenska regler som tillåtit kvittning <strong>av</strong> vinster och förluster. Beräkning enligt utländska regler<br />
kan enligt von Bahr leda till ett resultat som överhuvudtaget inte uppvisar dotterföretagets<br />
ackumulerade förluster. Den beräkningsmodell som Regeringsrätten har fastslagit som<br />
huvudregel kommer dessutom medföra att bolagen blir tvungna att uppbära stor<br />
skattekompetens och planeringsförmåga för att kunna utnyttja <strong>av</strong>dragsrätten. 133<br />
Von Bahr anser att Regeringsrätten kunde ha valt en annan väg än den som valdes. Till stöd<br />
för sin uppfattning belyser han det faktum att Regeringsrätten byggt sin argumentation på EG-<br />
domstolens dom i Marks & Spencer. Marks & Spencer rörde inte <strong>koncernbidrag</strong> utan de<br />
brittiska reglerna om gruppbeskattning <strong>av</strong> en koncern, och vissa delar <strong>av</strong> domens<br />
prejudikatvärde kan enligt von Bahr anses överspelade genom EG-domstolens dom i Oy AA<br />
som rörde <strong>koncernbidrag</strong>. Marks & Spencer berörde inte heller frågorna hur situationen att<br />
<strong>koncernbidrag</strong> till mottagaren generellt är undantagen från beskattning, ska behandlas och<br />
betydelsen <strong>av</strong> det svenska <strong>av</strong>dragsförbudet som gäller om dotterföretaget inte varit helägt<br />
under givarens hela beskattningsår. Dessa aspekter tillsammans med det faktum att EG-<br />
domstolen inte diskuterade svårigheterna med att beräkna mottagarens resultat enligt<br />
givarföretagets skattesystem bör enligt von Bahr ha föranlett Regeringsrätten att begära ett<br />
klargörande från EG-domstolen i dessa frågor. Han anser att Regeringsrätten visat på<br />
handlingskraft när den utan stöd från EG-domstolen valde att underkänna de svenska<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna på vissa punkter, men samtidigt fanns lika starka skäl för att goda det<br />
svenska systemet och därmed inte förklara reglerna oförenliga med EG-rätten. 134<br />
133 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 432-433.<br />
134 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 433.<br />
41
Holmdahl och Ohlssons uppfattning är att Regeringsrätten i sina domar från den 11 mars<br />
2009, har eftersträvat en likabehandling <strong>av</strong> svenska och utländska dotterföretag. Mot<br />
bakgrund <strong>av</strong> att <strong>koncernbidrag</strong> till svenska dotterföretag har fått dras <strong>av</strong> löpande medan<br />
tillskott till utländska dotterföretag inte har fått det, bör en likabehandling medföra att<br />
moderföretaget får dra <strong>av</strong> de tidigare lämnade tillskotten till det utländska dotterföretaget som<br />
<strong>koncernbidrag</strong> i samband med likvidationen <strong>av</strong> dotterföretaget. Att moderföretaget ska vara<br />
tvunget att tillskjuta kapital även året före likvidationen <strong>av</strong> dotterföretaget anser de vara<br />
mycket opåkallat och innebär att dotterföretaget kan tvingas återbära en del <strong>av</strong> tillskottet som<br />
skattefri utdelning till det svenska moderföretaget, innan likvidationen. De anser vidare att en<br />
ordning med uppskjuten <strong>av</strong>dragsrätt ligger i linje med den teknik som tillämpas för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>, nämligen att <strong>koncernbidrag</strong>et ska lämnas ett tidigare år än det år som <strong>av</strong>draget<br />
medges för. Svenska moderföretag som lämnar <strong>koncernbidrag</strong> till svenska dotterföretag<br />
bestämmer <strong>koncernbidrag</strong>ets storlek för det sista hela beskattningsåret. Anledningen till det är<br />
att moderföretaget har kunnat täcka förluster i dotterföretaget redan under tidigare år genom<br />
att lämna <strong>av</strong>dragsgilla <strong>koncernbidrag</strong>. Koncernbidraget som sedan lämnas det sista hela<br />
beskattningssåret behöver därför endast <strong>av</strong>se underskottet som uppstått i dotterföretaget just<br />
det sista året. Samma typ <strong>av</strong> löpande förlusttäckning kan vara nödvändig i fråga om utländska<br />
dotterföretag men i dessa fall kan inte någon löpande <strong>av</strong>dragsrätt tillämpas och därför bör<br />
istället en teknik med uppskjuten <strong>av</strong>dragsrätt tillämpas som medger att tidigare års tillskott får<br />
dras <strong>av</strong> som <strong>koncernbidrag</strong> för likvidationsåret. 135<br />
5.1.2.4 Resultatutjämning enligt lagstiftningen i det mottagande bolagets<br />
hemviststat<br />
I mål nr 1651-07 och delvis mål nr 7322-06 prövade Regeringsrätten i vilken utsträckning<br />
reglerna i det mottagande bolagets hemviststat påverkar givande bolags rätt till <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>. Mål nr 7322-06 som behandlats ovan 136 gällde ett svenskt moderbolags rätt till<br />
<strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> som lämnas till ett italienskt dotterbolag. <strong>En</strong>ligt italiensk<br />
lagstiftning kunde underskott rullas fram i fem år och löpande kvittas mot vinster i bolaget.<br />
Efter fem år var det inte längre möjligt att utnyttja förlusterna. Det svenska moderbolagets<br />
135 Holmdahl och Ohlsson, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt år 2009 nr 7-8 s. 460.<br />
136 Se <strong>av</strong>snitt 4.3.3.<br />
42
<strong>av</strong>sikt var att täcka de underskott som inte längre kunde utnyttjas i det italienska dotterbolaget<br />
genom <strong>koncernbidrag</strong>. Dotterbolaget <strong>av</strong>såg att fortsätta bedriva verksamhet. Regeringsrätten<br />
ansåg det förenligt med EG-rätten att vägra <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong> i detta fall.<br />
Motiveringen var att förlusten i dotterbolaget inte var slutlig på grund <strong>av</strong> att verksamheten<br />
upphört, utan på grund <strong>av</strong> en skatteregel i den stat där dotterbolaget har sin hemvist.<br />
Von Bahr har kommenterat Regeringsrättens resonemang och anser att vissa aspekter talar för<br />
Regeringsrättens ståndpunkt. Han anser att det svenska systemet för förlustutjämning inte bör<br />
användas i syfte att kompensera begränsningar som uppställts i andra medlemsstaters<br />
lagstiftningar. Om EG-rätten skulle uppställa kr<strong>av</strong> på <strong>av</strong>dragsrätt i en situation som den<br />
aktuella, skulle följden bli att <strong>av</strong>drag måste beviljas o<strong>av</strong>sett om någon resultatutjämning tillåts<br />
enligt lagstiftningen i det mottagande bolagets hemviststat. Det skulle kunna anses strida mot<br />
säkerställandet <strong>av</strong> en väl<strong>av</strong>vägd fördelning <strong>av</strong> beskattningsrätten mellan medlemsstaterna om<br />
<strong>av</strong>dragsrätten för <strong>koncernbidrag</strong> kunde överflyttas mellan medlemsstaterna på ett sådant<br />
sätt. 137<br />
<strong>En</strong>ligt von Bahr finns det dock även argument som talar för att <strong>av</strong>dragsrätt borde medges i<br />
denna situation. Grundtanken i Marks & Spencer var att utländska etableringar skulle<br />
behandlas lika förmånligt som inhemska etableringar med begränsningarna att risk för att<br />
förlusterna utnyttjades två gånger eller liknande skattefördelar, inte förelåg. Med utgångs-<br />
punkt i denna strävan efter likabehandling saknas det skäl att behandla en förlust som inte kan<br />
utnyttjas på grund <strong>av</strong> att verksamheten upphört annorlunda, än en förlust som inte kan<br />
utnyttjas på grund <strong>av</strong> begränsningar i mottagarlandets lagstiftning. 138<br />
5.1.3 Avslutande diskussion<br />
Som von Bahr poängterar i sin artikel 139 hade Regeringsrätten ingen lätt uppgift att hantera<br />
när de tio överklagade förhandsbeskeden från Skatterättsnämnden skulle upp till prövning i<br />
domstolen. Rättsläget <strong>av</strong>seende gränsöverskridande resultatutjämning var att anse som oklart<br />
på ett flertal punkter trots den gemenskapsrättspraxis som fanns på området. Det har länge<br />
funnits en rad frågetecken kring tillämpningen <strong>av</strong> villkoren i EG-domstolens dom i Marks &<br />
137 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 434-435.<br />
138 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 435.<br />
139 Von Bahr, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 436.<br />
43
Spencer och vilken roll domen i Oy AA egentligen spelar och vilken räckvidd den domen har.<br />
Senast i budgetpropositionen för 2008 uttalade den svenska regeringen att domen i Marks &<br />
Spencer var överspelad i och med domen i Oy AA och att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna<br />
därför inte behövde ändras. 140 Uttalandet föranledde en del kritik och <strong>av</strong>vikande åsikter.<br />
Holmdahl och Ohlsson var några som opponerade sig och anser att regeringen hade fel och att<br />
Marks & Spencer fortfarande gäller efter domen i Oy AA. 141 Även Dahlberg anser att Marks<br />
& Spencer är förenlig med Oy AA eftersom Oy AA inte rörde slutliga underskott, vilket var<br />
fallet i Marks & Spencer-domen. 142 Regeringsrätten har genom sina vägledande <strong>av</strong>göranden<br />
den 11 mars 2009 slagit fast att Marks & Spencer fortfarande gäller och att domen således<br />
inte är överspelad i och med domen i Oy AA. Den frågan kan därmed anses besvarad.<br />
Problemen som kvarstår är att tillämpa de villkor som EG-domstolen uppställde i Marks &<br />
Spencer och Oy AA. Von Bahr anser att EG-domstolen har underskattat de svårigheter som<br />
tillämpningen <strong>av</strong> Marks & Spencer-villkoren medför för de nationella domstolarna. Han<br />
menar att de problem som tillämpningen uppbringar skulle ha kunnat undvikas om EG-<br />
domstolen istället hade valt att generellt godta att vinster och förluster behandlas symmetriskt.<br />
<strong>En</strong> symmetrisk behandling <strong>av</strong> vinster och förluster skulle innebära att de medlemsstater som<br />
inte får beskatta vinster hos ett bolag med hemvist utomlands, inte heller tvingas medge<br />
<strong>av</strong>drag för förluster hos detta bolag. EG-domstolen ansåg dock att proportionalitetsprincipen,<br />
vilket i viss mån innebär <strong>av</strong>dragsrätt över gränserna, vägde tyngre än strävan efter<br />
symmetri. 143 Eftersom EG-domstolen än så länge inte har valt någon annan lösning än den<br />
som utformades i Marks & Spencer, är det fortfarande villkoren i den domen som gäller för<br />
att <strong>av</strong>dragsrätt ska beviljas. Den valmöjlighet som Regeringsrätten likväl haft, var att välja att<br />
begära förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen för att få klargörande i de frågor som framstod<br />
som problematiska. Som Von Bahr hävdar bör en korrekt tillämpning <strong>av</strong> Cilfit-domen 144 ha<br />
föranlett Regeringsrätten att inhämta förhands<strong>av</strong>görande i samtliga domar utom målet som<br />
rörde <strong>koncernbidrag</strong> från dotterföretag till moderföretag eftersom denna fråga får anses<br />
<strong>av</strong>gjord genom domen i Oy AA. Det som gjorde att Regeringsrätten valde att inte begära<br />
förhands<strong>av</strong>görande är svårt att veta exakt eftersom frågan inte alls berörts i någon <strong>av</strong><br />
domarna. Det är troligt att Regeringsrätten kände press att relativt snabbt uppbringa någon<br />
140 Prop. 2007/08:1 volym 1 s. 118.<br />
141 Holmdahl och Ohlsson, Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt år 2008 årgång 58 s. 20-21<br />
142 Dahlberg, Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12 år 2007 s. 754.<br />
143 Von Bahr, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 435.<br />
144 Mål 283/81. Se <strong>av</strong>snitt 5.1.2.2 not 117.<br />
44
form <strong>av</strong> klarhet i ett rättsområde som länge varit omdiskuterat och oklart. Att begära<br />
förhands<strong>av</strong>görande skulle ha medfört att processen skjutits upp ytterligare, kanske upp emot<br />
två år 145 , vilket Regeringsrätten nog ville undvika. Som von Bahr framhöll var det sannolikt<br />
inte aktuellt för Regeringsrätten att begära förhands<strong>av</strong>görande i några valda mål och döma<br />
resten själv, utan det som gällde var att antingen <strong>av</strong>göra alla mål själv eller inga alls. 146 Von<br />
Bahr anser att Regeringsrätten var handlingskraftig när den valde att underkänna det svenska<br />
skattesystemet för <strong>koncernbidrag</strong> men att man lik<strong>av</strong>äl hade kunnat välja att godta det svenska<br />
systemet och därmed inte förklarat de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna oförenliga med EG-<br />
rätten. 147 Även om von Bahrs resonemang är förståeligt anser jag att Regeringsrätten inte<br />
kunde ha valt att godta de svenska reglerna om <strong>koncernbidrag</strong>. Osäkerheten kring Marks &<br />
Spencer-domens giltighet och förhållandet till Oy AA-domen var för stor för att<br />
Regeringsrätten rakt <strong>av</strong> skulle ha kunnat godta det svenska systemet. Som rättsskapande<br />
organ förväntades Regeringsrätten ge någon form <strong>av</strong> klarhet i dessa frågor och därför fanns<br />
inte alternativet att enbart passivt godkänna de svenska reglerna. Den valmöjlighet<br />
Regeringsrätten hade var att antingen inhämta förhands<strong>av</strong>göranden från EG-domstolen eller<br />
så som gjordes, nämligen <strong>av</strong>göra målen på egen hand och utifrån EG-domstolens praxis<br />
antingen vägra eller medge <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> i de aktuella målen.<br />
5.2 Analys <strong>av</strong> Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa<br />
fall, m.m. (Fi2009/6194)<br />
Den 22 september 2009 lämnade Finansdepartementet sin promemoria om förslag på nya<br />
regler för koncern<strong>av</strong>drag. 148 Lagförslaget är en direkt följd <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden<br />
den 11 mars 2009 och syftar till att göra de svenska reglerna om <strong>koncernbidrag</strong> förenliga med<br />
EG-rätten genom införandet <strong>av</strong> ett nytt kapitel om koncern<strong>av</strong>drag, 35 a i IL. De nya reglerna<br />
innebär att det i vissa situationer ska bli möjligt för svenska moderbolag att få göra <strong>av</strong>drag för<br />
definitiva förluster i utländska dotterbolag. 149<br />
145<br />
Von Bahr, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 436.<br />
146<br />
Von Bahr, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 436.<br />
147<br />
Von Bahr, Svensk Skattetidning 2009:4 s. 433.<br />
148<br />
Se <strong>av</strong>snitt 4.4.<br />
149<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 3-4.<br />
45
5.2.1 Diskussion kring förslaget och kritik som framförts<br />
Förslaget har bemötts med en del kritik. Vid Stockholms universitets Fakultetskurser<br />
Skatteakademi diskuterades förslaget den 23 oktober 2009. Medverkande vid seminariet var<br />
skattekonsulten Anders Köhlmark, före detta EG-domaren Stig von Bahr, professor Bertil<br />
Wiman och jur. dr/skattejurist Jesper Barenfeld från Volvo. De frågor som stod på seminariets<br />
dagordning var om förslaget är tillräckligt eller om man har gått för långt? På vissa punkter<br />
ansågs det osäkert om förslaget uppfyller EG-rättens kr<strong>av</strong>. Dessa punkter utgjordes <strong>av</strong>; Kr<strong>av</strong>et<br />
på direktägt dotterbolag, inte indirekt ägt dotterbolag eller systerbolag, att koncern<strong>av</strong>drag inte<br />
medges om förlustutjämningsmöjligheter saknas eller är begränsade enligt mottagande lands<br />
lagstiftning, kr<strong>av</strong>et att spärrbeloppet hänför sig till två beskattningsår och inte enbart det år då<br />
förlusten blir definitiv och att samma sak gäller effekten <strong>av</strong> eventuella orealiserade<br />
övervärden. 150 Flera synpunkter fördes fram angående förslagets förenlighet med EG-rätten<br />
och konsekvenser för svenska koncerner. Många <strong>av</strong> förslagets begränsningar ifrågasattes <strong>av</strong><br />
Köhlmark, von Bahr och Wiman. Bland dessa ifrågasattes begränsningen att <strong>av</strong>drag endast<br />
ska kunna medges för förluster i dotterbolag och inte exempelvis dotterdotterbolag eller<br />
systerbolag. Andra begränsningar som bemöttes med kritik var det faktum att koncernen inte<br />
får ha intresseföretag med 40 procents ägande i samma land och kr<strong>av</strong>et att dotterföretaget<br />
inom en tioårsperiod före likvidationen, inte får ha överlåtit en väsentlig del <strong>av</strong> verksamheten<br />
till ett intresseföretag och att underprisöverlåtelser som skett inom nämnda tidsperiod ska<br />
minska <strong>av</strong>dragsrätten o<strong>av</strong>sett orsakssamband. Von Bahr anser inte att dessa begränsningar har<br />
stöd i EG-domstolens domar i Marks & Spencer-målet och Oy AA-målet. Han uttryckte även<br />
kritik mot att Regeringsrätten inte begärde in förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen och att<br />
detta lett till att Finansdepartementet nu tvingas n<strong>av</strong>igera ”i blindo”. Barenfeld förde fram<br />
åsikter kring hur förslaget kommer medföra problematiska konsekvenser för en multina-<br />
tionellkoncern som AB Volvo och sannolikt även andra svenska storföretagskoncerner.<br />
5.2.2 Remissinstansernas yttranden över Finansdepartementets<br />
promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194)<br />
Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. har varit ute på remiss<br />
och remissinstanserna har getts tillfälle att yttra sig över förslaget. Det som framförallt har<br />
diskuterats i remissinstanserna är om förslaget är förenligt med EG-rätten eller inte.<br />
150 http://www.fakultetskurser.se/show.asp?id=11351 (hämtat 091120).<br />
46
Övervägande del <strong>av</strong> remissinstanserna anser att vissa delar <strong>av</strong> förslaget inte är förenligt med<br />
EG-rätten och därmed bör revideras.<br />
5.2.2.1 Förslagets kr<strong>av</strong> på direktägda dotterbolag<br />
Ett flertal remissinstanser, bland dem Näringslivets Skattedelegation, Branschorganisationen<br />
för revisorer och rådgivare (FAR SRS), Revisions- och konsultföretaget KPMG, Juridiska<br />
fakultetsnämnden vid Uppsala universitet och Regelrådet anser det inte förenligt med EG-<br />
rätten att begränsa <strong>av</strong>dragsrätten till att endast omfatta koncern<strong>av</strong>drag mellan moderföretag<br />
och direktägda dotterföretag. Samtliga instanser anför som stöd för sina motiveringar att det i<br />
Marks & Spencer-målet fanns ett mellanliggande dotterföretag, vilket innebar att EG-<br />
domstolen beviljade <strong>av</strong>drag för förluster i indirekt ägda dotterföretag. 151 Näringslivets Skatte-<br />
delegation belyser även det faktum att Regeringsrätten inte behövt pröva frågan om <strong>av</strong>drag för<br />
förluster i indirekt ägda dotterföretag. 152 Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet menar att<br />
det faktum att de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna medger förlustutjämning mellan<br />
moderföretag och dotterdotterföretag kan leda till att en begränsning i detta hänseende i fråga<br />
om koncern<strong>av</strong>drag, inte anses uppfylla EG-rättens kr<strong>av</strong> på proportionalitet. Den risk som<br />
finns för att mellanliggande bolag också ska kunna utnyttja förlusten i dotterbolaget bör<br />
kunna undanröjas genom att kr<strong>av</strong> uppställs på att underskottet inte utnyttjats <strong>av</strong> det<br />
mellanliggande bolaget. Juridiska fakulteten anser det troligt att Regeringsrätten skulle ha<br />
följt Marks & Spencer om det hade varit aktuellt att pröva frågan om indirekt ägda<br />
dotterbolag. 153<br />
5.2.2.2 Koncern<strong>av</strong>draget och beräkning <strong>av</strong> förlusten<br />
För att en förlust ska kunna ligga till grund för koncern<strong>av</strong>drag krävs enligt förslaget att den är<br />
slutlig. För att en förlust ska anses slutlig krävs likvidation. Juridiska fakulteten vid Uppsala<br />
universitet belyser att det i Marks & Spencer-målet inte framgår att en slutlig förlust endast<br />
151<br />
Näringslivets Skattedelegations remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s.<br />
3-4, FAR SRS yttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-13 s. 1, KPMG remissyttrande<br />
Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 1-2, Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala<br />
universitet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 3, Regelrådet yttrande<br />
Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. 2009-11-11 s. 1.<br />
152<br />
Näringslivets Skattedelegations remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) 2009-11-16 s.<br />
4.<br />
153<br />
Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet remissyttrande, Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6149) 2009-11-16 s. 3.<br />
47
kan uppstå genom likvidation. Denna tolkning har dock Regeringsrätten gjort i sina<br />
<strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009. Mot bakgrund <strong>av</strong> att kr<strong>av</strong>et på likvidation <strong>av</strong> dotterbolaget inte<br />
är fastslagit i EG-domstolens praxis menar Juridiska fakulteten att det är tveksamt om<br />
Kommissionen kommer godkänna en lagstiftning som uppställer ett sådant kr<strong>av</strong>. 154 Även<br />
Advokatsamfundet är kritiska till att endast likvidation ska kunna medföra att en förlust är att<br />
anse som slutlig. Advokatsamfundet anser att även andra former <strong>av</strong> upplösning <strong>av</strong> ett bolag<br />
bör omfattas, exempelvis konkurs eller en mer formlös <strong>av</strong>registrering. 155<br />
Vad gäller beräkning <strong>av</strong> förlusten som ska ligga till grund för <strong>av</strong>draget, anser KPMG att det<br />
bör införas en regel som tar hänsyn till bristfällig dokumentation i särskilda fall. Detta är<br />
nödvändigt eftersom det i vissa fall inte är möjligt att gå tillbaka till verksamhetens början vid<br />
omräkning <strong>av</strong> en förlust i utlandet, eftersom lokala dokument endast sparas under ett<br />
begränsat antal år. 156<br />
5.2.2.3 Annan verksamhet som bedrivs i förlustföretagets hemviststat<br />
Näringslivets Skattedelegation anser att det är tveksamt om förslagets kr<strong>av</strong> på att annan<br />
verksamhet inte får bedrivas i den stat där dotterföretaget är hemmahörande, är förenligt med<br />
EG-rätten. <strong>En</strong> sådan begränsning medför enligt Näringslivets Skattedelegation att det blir<br />
mycket svårt att erhålla <strong>av</strong>drag för slutliga förluster. 157 Även KPMG är emot förslagets<br />
begränsning att företag i intressegemenskap med moderföretaget inte efter likvidationens<br />
<strong>av</strong>slutande, får bedriva verksamhet i den stat där dotterföretaget är hemmahörande. Regeln<br />
bör enligt KPMG tas bort eftersom den står i strid med EG-domstolens dom i Marks &<br />
Spencer. Det ska räcka med att förlusten är slutlig för att <strong>av</strong>drag ska beviljas. Kr<strong>av</strong>et på slutlig<br />
förlust är enligt KPMG tillräckligt för att begränsa de risker som finns. Det faktum att en<br />
förlust är slutlig innebär dessutom att den inte kan användas i ett annat bolag och därmed är<br />
begränsningen <strong>av</strong> annan verksamhet i förlustlandet överflödig. Regeln innebär dessutom att<br />
stora multinationella koncerner i många fall aldrig kommer kunna utnyttja möjligheten till<br />
koncern<strong>av</strong>drag eftersom de troligtvis inte skulle lämna länder de etablerat sig i. Detta skulle<br />
medföra att förlusterna går förlorade för dem. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta anser KPMG att denna<br />
154<br />
Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet remissyttrande, Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 5.<br />
155<br />
Advokatsamfundet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 2.<br />
156<br />
KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 8.<br />
157<br />
Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194)2009-11-16 s. 4.<br />
48
egel varken skulle vara till fördel för internationaliseringen <strong>av</strong> svenskt näringsliv eller<br />
etableringsfriheten. 158<br />
Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet delar ovan nämnda remissinstansers åsikter att<br />
regeln att inget företag i intressegemenskap med moderföretaget får bedriva rörelse i<br />
förluststaten, inte är förenlig med EG-rätten. Kr<strong>av</strong>et går utöver villkoren som utvecklats i<br />
Marks & Spencer och det finns inte heller något motsvarande kr<strong>av</strong> i 35 kap IL. 159<br />
5.2.2.4 Begränsningen vid överföring <strong>av</strong> väsentlig del <strong>av</strong> rörelse<br />
<strong>En</strong> förutsättning för koncern<strong>av</strong>drag är enligt förslaget, att dotterföretaget inte under de<br />
närmaste tio åren före likvidationen och därefter men före likvidationens <strong>av</strong>slutande, har<br />
överlåtit en väsentlig del <strong>av</strong> rörelsen som bedrivits under denna period, till ett företag i in-<br />
tressegemenskap med dotterföretaget. Denna begränsning har uppställts i syfte att garantera<br />
att förlusten är slutlig, vilket den kan riskera att inte vara om verksamheten överlåts och kan<br />
börja gå med vinst i ett annat företag i intressegemenskapen. 160 Denna restriktion är enligt<br />
Näringslivets Skattedelegation inte förenlig med EG-rätten i de fall där den aktuella förlusten<br />
saknar samband med den verksamhet som överlåts till företaget i intressegemenskap.<br />
Karenstiden på tio år medför även problem vad gäller tillämpning och bevisning. 161<br />
Näringslivets Skattedelegation anser vidare att det är tveksamt om förslaget uppfyller EG-<br />
rättens kr<strong>av</strong> på effektivitet 162 eftersom möjligheten till <strong>av</strong>drag inte kan utnyttjas effektivt till<br />
följd <strong>av</strong> tioårskr<strong>av</strong>et som uppställts för överlåtelser och begränsningen att det inte får finnas<br />
ett annat företag inom intressegemenskapen som bedriver rörelse i samma stat som<br />
dotterföretaget har hemvist. Promemorian saknar enligt Näringslivets Skattedelegation en<br />
<strong>analys</strong> <strong>av</strong> om förslaget uppfyller de kr<strong>av</strong> som uppställs utifrån effektivitetsprincipen. 163<br />
158 KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 6-7.<br />
159 Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet remissyttrande, Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 4.<br />
160 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 20.<br />
161 Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) 2009-11-16 s.<br />
4.<br />
162 <strong>En</strong>ligt rättspraxis från EG-domstolen får nationella regler inte göra det i praktiken omöjligt eller orimligt<br />
svårt att utöva rättigheter som följer <strong>av</strong> gemenskapsrätten. Denna princip benämns effektivitetsprincipen.<br />
163 Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) 2009-11-16 s.<br />
7.<br />
49
Även KPMG är kritisk till begränsningen som utgörs <strong>av</strong> en karenstid på tio år, och menar att<br />
det inte är proportionerligt att uppställa en sådan begränsning med hänsyn till EG-domstolens<br />
praxis. Eftersom frågan om koncern<strong>av</strong>drag <strong>av</strong>görs <strong>av</strong> om förlusten är slutlig eller inte skulle<br />
det enligt KPMG, strida mot Marks & Spencer-domen att inte bevilja <strong>av</strong>drag när slutlig<br />
förlust är fastslagen. Karenstiden på tio år medför att <strong>av</strong>drag vägras o<strong>av</strong>sett om förlusten är<br />
slutlig eller inte, vilket står i strid med EG-domstolens praxis. 164 Förslaget tar heller inte<br />
hänsyn till om överlåtelse <strong>av</strong> en väsentlig del <strong>av</strong> verksamheten är ekonomiskt förankrad, om<br />
det inte finns några underliggande skäl för skatteflykt och att det inte är möjligt att utnyttja<br />
förlusten två gånger. Överföringen kan även ha skett till marknadsvärde, vilket i de flesta<br />
länderna utlöser skatteplikt men detta beaktas inte heller i förslaget. KPMG anser även att<br />
kr<strong>av</strong>et på tio års karenstid strider mot effektivitetsprincipen, vilket står i strid med EG-rätten.<br />
<strong>En</strong> så lång tid som tio år riskerar att medföra tillämpnings- och bevisproblem eftersom det kan<br />
bli mycket svårt för företagen att bevisa att någon överföring inte har ägt rum under så lång<br />
tid som tio år. De flesta länderna uppställer inte kr<strong>av</strong> på att dokument ska bevaras så lång tid.<br />
Bevis- och tillämpningsproblemen kan i många fall leda till att det blir omöjligt att yrka<br />
koncern<strong>av</strong>drag o<strong>av</strong>sett om övriga kr<strong>av</strong> är uppfyllda. 165<br />
FAR SRS framhåller att det i förslaget inte angetts någon motivering till varför karenstiden<br />
fastställts till tio år. Man anser vidare att regeln endast bör <strong>av</strong>se underskott som är hänförliga<br />
till tiden före försäljningen och om överlåtelsen skett till marknadsvärde bör begränsningen<br />
inte tillämpas. 166 Även Sveriges Redovisningskonsulters Förbund <strong>av</strong>styrker karenstiden på tio<br />
år med motiveringen att ett sådant kr<strong>av</strong> skulle leda till en omöjlig långtidsplanering och skulle<br />
även skapa inlåsningseffekter som motverkar ett effektivt näringsliv. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta<br />
anser man att en karenstid på tre år framstår som mer lämpligt. 167<br />
5.2.2.5 Införandet <strong>av</strong> en beloppsbegränsning <strong>av</strong>seende <strong>koncernbidrag</strong> i 35<br />
kap IL<br />
I samband med införandet <strong>av</strong> kap 35 a IL om koncern<strong>av</strong>drag föreslås även en ändring i 35 kap<br />
IL. Ändringen innebär att en beloppsbegränsning införs för <strong>koncernbidrag</strong>, vilket medför att<br />
164<br />
KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 3.<br />
165<br />
KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 4-5.<br />
166<br />
FAR SRS yttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-13 s. 2.<br />
167<br />
Sveriges Redovisningskonsulters Förbund remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) s. 3.<br />
50
<strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> inte medges för högre belopp än det positiva överskottet i<br />
moderföretaget. Som motivering för ändringen har utredningen angett, att införandet <strong>av</strong><br />
koncern<strong>av</strong>drag, kan medföra en risk att moderföretaget först eliminerar sitt resultat genom att<br />
lämna <strong>koncernbidrag</strong> till de svenska dotterföretagen, och därefter genom koncern<strong>av</strong>draget<br />
skapar ett underskott i företaget. 168<br />
Sveriges Redovisningskonsulters Förbund <strong>av</strong>styrker förslaget i denna del och anför att<br />
inhemska <strong>koncernbidrag</strong> måste bibehålla den flexibilitet som är kärnan i systemet, nämligen<br />
att företagen ska kunna välja var i koncernen som resultatet ska redovisas. Om en<br />
beloppsbegränsning <strong>av</strong>seende inhemska <strong>koncernbidrag</strong> ska införas, anser Sveriges<br />
Redovisningskonsulters Förbund att denna bör knytas till de situationer då yrkande om<br />
koncern<strong>av</strong>drag framställs samtidigt som yrkande om <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong>. 169 Även<br />
Advokatsamfundet är emot en beloppsbegränsning för <strong>koncernbidrag</strong>. Som stöd för sin åsikt<br />
hänvisar man till utredningens uttalande att koncern<strong>av</strong>drag endast kommer att bli aktuellt i ett<br />
fåtal fall. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta anser Advokatsamfundet det inte vara motiverat att ändra<br />
och därmed försämra de inhemska bolagens möjligheter att lämna <strong>koncernbidrag</strong>. 170 Även<br />
Näringslivets Skattedelegation framför en alternativ lösning där <strong>av</strong>dragsrätten för<br />
<strong>koncernbidrag</strong> endast begränsas i de fall ett bolag yrkar koncern<strong>av</strong>drag. Näringslivets<br />
Skattedelegation framhåller även att införandet <strong>av</strong> en beloppsbegräsning i 35 kap IL inte<br />
medför ett undanröjande <strong>av</strong> en föreliggande diskriminering i koncern<strong>av</strong>dragsfallen. Detta<br />
motiverar Näringslivets Skattedelegation med att svenska bolag har möjlighet att löpande<br />
utnyttja förluster i inhemska dotterbolag genom att lämna <strong>koncernbidrag</strong>, medan förluster i<br />
utländska dotterbolag endast kan utnyttjas det år likvidationen <strong>av</strong>slutas. Näringslivets<br />
Skattedelegation anser även att begränsningar i <strong>koncernbidrag</strong>srätten måste föregås <strong>av</strong> en<br />
ordentlig konsekvens<strong>analys</strong> eftersom den utgör en så viktig grundpelare inom svensk<br />
företagsbeskattning. Denna typ <strong>av</strong> begränsningar i <strong>koncernbidrag</strong>srätten skulle leda till<br />
Skatteverket ställer högre kr<strong>av</strong> på att transaktioner mellan svenska företag inom samma<br />
koncern sker utifrån marknadsmässiga villkor eftersom exempelvis prissättning som <strong>av</strong>viker<br />
från marknadsvärdet kan uppfattas som ett kringgående <strong>av</strong> begränsningsregeln. Näringslivets<br />
Skattedelegation anser inte att dessa typer <strong>av</strong> konsekvenser är tillräckligt utredda i<br />
168<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 24.<br />
169<br />
Sveriges Redovisningskonsulters Förbund remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) s. 4.<br />
170<br />
Advokatsamfundet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 7.<br />
51
förslaget. 171 De negativa konsekvenser som de föreslagna begränsningarna för <strong>koncernbidrag</strong><br />
skulle medföra kan enligt Näringslivets Skattedelegation, inte ha varit <strong>av</strong>sedda och kan heller<br />
inte anses stå i proportion till syftet med lagändringarna. 172<br />
KPMG är <strong>av</strong> den åsikten att det inte bör införas någon beloppsbegränsning alls, varken<br />
<strong>av</strong>seende koncern<strong>av</strong>drag eller i fråga om <strong>koncernbidrag</strong>. Anledningen till detta är att man<br />
anser att det inte finns något stöd för detta i Marks & Spencer eller i Regeringsrättens<br />
domar. 173<br />
5.2.2.6 Övriga synpunkter på förslaget<br />
<strong>En</strong>ligt författningskommentaren till 35 a kap. 6 § IL måste dotterföretaget använda alla kända<br />
möjligheter för att utnyttja förlusten. Bevisbördan för att så har skett ligger hos moder-<br />
företaget. Bevisningen som åberopas måste vara ”robust” för att koncern<strong>av</strong>drag ska medges.<br />
Att bevisningen är robust innebär enligt utredningen att den är så fullständig att det, såvitt<br />
man vet, inte existerar någon inte förebringad bevisning som skulle kunna påverka<br />
bevisvärdet. 174 Några <strong>av</strong> remissinstanserna har framfört kritik mot de högt uppställda<br />
beviskr<strong>av</strong>en som i många fall inte kan anses proportionerliga. Juridiska fakulteten anser att<br />
kr<strong>av</strong>et på robust bevisning kommer leda till problem utifrån EG-rättens kr<strong>av</strong> på<br />
proportionalitet. 175 Även Advokatsamfundet är kritiska till beviskr<strong>av</strong>et och menar att det är<br />
mer långtgående än att moderföretaget ska göra ”sannolikt” att dotterföretaget använt alla<br />
kända möjligheter att utnyttja förlusten. Advokatsamfundet anser att införandet <strong>av</strong> ett starkare<br />
beviskr<strong>av</strong> för koncern<strong>av</strong>drag kan leda till asymmetri och osäkerhet vid rättstillämpningen.<br />
Regeln riskerar även att leda till en oförutsebarhet för de skattskyldiga som <strong>av</strong>ser att yrka<br />
koncern<strong>av</strong>drag. 176<br />
Regelrådet <strong>av</strong>styrker förslaget och anser att konsekvensutredningen inte innehåller en<br />
tillräcklig beskrivning <strong>av</strong> förslagets ekonomiska konsekvenser och att dess förenlighet med<br />
171<br />
Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194)2009-11-16 s. 9.<br />
172<br />
Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194)2009-11-16 s. 2.<br />
173<br />
KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 9.<br />
174<br />
Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194 s. 31.<br />
175<br />
Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194)<br />
2009-11-16 s. 6.<br />
176<br />
Advokatsamfundet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 8.<br />
52
EG-rätten är otillfredsställande belyst. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta fastslår Regelrådet att<br />
konsekvensutredningen inte uppfyller kr<strong>av</strong>en i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om<br />
konsekvensutredning vid regelgivning och är därför att bedöma som bristfällig. 177<br />
Mot bakgrund <strong>av</strong> de brister som förslaget uppvisar anser övervägande del <strong>av</strong> remissinstan-<br />
serna att ändringar bör göras och att regeringen bör tillsätta en utredning med experter och<br />
sakkunniga med uppdrag att framställa ett nytt förslag till lagstiftning om koncern<strong>av</strong>drag.<br />
5.2.3 Avslutande diskussion<br />
Uppfattningen man som läsare får vid genomgång <strong>av</strong> Finansdepartementets utredning och<br />
lagförslag 178 är att det inte är tillräckligt utrett och genomarbetat. De ändringar och tillägg<br />
utredningen vill göra i den svenska lagstiftningen framgår klart och tydligt. Det som saknas i<br />
vissa delar är en djupgående konsekvens<strong>analys</strong> och underbyggda motiveringar. I<br />
promemorian framhåller utredningen att som allmän utgångspunkt för de föreslagna reglerna<br />
bör gälla att de inte ska tillåta mer än vad som är nödvändigt utifrån Regeringsrättens<br />
<strong>av</strong>göranden. 179 Detta resonemang kan anses något märkligt. Utredningen klargör här att det är<br />
vad som framkommit i Regeringsrättens domar som ska ligga till grund för den nya<br />
lagstiftningen och inte EG-rätten. Dahlberg anser att det är anmärkningsvärt att<br />
utgångspunkten för den föreslagna lagstiftningen är EG-rätten som den uttolkas <strong>av</strong><br />
Regeringsrätten, när utgångspunkten istället borde vara EG-rätten som den uttolkas <strong>av</strong> EG-<br />
domstolen. 180 Jag delar Dahlbergs åsikt och anser att utredningen istället bör ha klargjort att<br />
det är EG-rätten som ska ligga till grund för lagändringarna och att utgångspunkten därför är<br />
EG-rätten så som den uttolkats i EG-domstolens praxis och de kr<strong>av</strong> som denna uppställer.<br />
Förslaget har även i vissa delar gått utöver vad som fastslagits i Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden.<br />
Ett exempel är kr<strong>av</strong>et på att dotterbolaget som mottar <strong>koncernbidrag</strong>et måste vara direktägt.<br />
Utredningens förslag på att <strong>av</strong>drag endast ska medges för förluster i direktägda dotterbolag<br />
kommer med största sannolikhet inte att godkännas <strong>av</strong> EG-domstolen eftersom EG-domstolen<br />
177 Regelrådet yttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-11 s. 2.<br />
178 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194).<br />
179 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 18.<br />
180 Dahlberg, Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12 2009 s. 811.<br />
53
i Marks & Spencer-målet, beviljade <strong>av</strong>drag för förluster i indirekt ägda dotterbolag. 181 Även i<br />
Papillon-målet 182 underkände EG-domstolen den franska lagstiftningen som inte medg<strong>av</strong><br />
Papillon resultatutjämning med ett indirekt ägt dotterbolag inom samma koncern. Regerings-<br />
rätten prövade aldrig frågan eftersom den inte var aktuell i något <strong>av</strong> fallen och därför går det<br />
inte heller att finna stöd för ett sådant kr<strong>av</strong> i Regeringsrättens praxis. Vad utredningen gjort<br />
när förslaget utformades är att gå strikt på det som Regeringsrätten hade att ta ställning till i<br />
de mål som prövades den 11 mars 2009. I de fallen medg<strong>av</strong>s <strong>av</strong>dragsrätt endast för förluster i<br />
direktägda dotterbolag och därför har man valt den begränsningen i lagförslaget utan att ta<br />
hänsyn till vilken bedömning Regeringsrätten skulle ha gjort om den haft att pröva frågan om<br />
<strong>av</strong>drag för förluster i indirekt ägda dotterbolag. Begränsningen till direktägda dotterbolag är<br />
sannolikt ännu ett exempel på hur utredningen har försökt minska möjligheterna till<br />
koncern<strong>av</strong>drag och därmed samtidigt värna om den svenska beskattningsrätten. Ytterligare<br />
något som talar för att en sådan inskränkning inte kommer att accepteras <strong>av</strong> EG-domstolen är<br />
det faktum att <strong>koncernbidrag</strong> kan ges till inhemska indirekt ägda dotterbolag.<br />
Ett exempel på att utredningen gått på Regeringsrättens tolkning <strong>av</strong> EG-rätten och inte EG-<br />
domstolens tolkning är kr<strong>av</strong>et på likvidation för att en förlust ska anses slutlig och därmed<br />
konstituera <strong>av</strong>dragsrätt. I Marks & Spencer-målet fastslog EG-domstolen att kriteriet för<br />
definitiv förlust är att det måste vara fråga om en kvarvarande förlust som inte har utnyttjats<br />
eller skulle ha kunnat utnyttjas <strong>av</strong> dotterföretaget eller någon annan i den stat där dotter-<br />
företaget hör hemma. 183 Eftersom kr<strong>av</strong>et på likvidation har utformats <strong>av</strong> Regeringsrätten och<br />
inte <strong>av</strong> EG-domstolen är det osäkert om EG-domstolen kommer att godkänna denna<br />
begränsning. Att införa denna typ <strong>av</strong> begränsningar, som saknar stöd i EG-domstolens<br />
tolkning <strong>av</strong> EG-rätten, i svensk lagstiftning riskerar att resultera i en osäker lagstiftning som<br />
kan tvingas revideras igen om EG-domstolen underkänner den. Ett exempel på utredningens<br />
bristande <strong>analys</strong> <strong>av</strong> de föreslagna ändringarna, är att det inte har getts någon närmare<br />
förklaring till varför endast likvidation kan medföra att en förlust uppfyller kr<strong>av</strong>et på att vara<br />
slutlig. Som framhållits <strong>av</strong> Advokatsamfundet bör även konkurs eller formlös <strong>av</strong>registrering<br />
kunna medföra att en förlust är att betrakta som slutlig. 184 Någon diskussion kring detta har<br />
inte förts <strong>av</strong> utredningen. Regeringsrätten fastslog även att en förlust inte är att anse som<br />
181<br />
Se punkt 8 i generaladvokat Luís Miguel Poiares Pessoa Maduros förslag till <strong>av</strong>görande den 7 april 2005.<br />
182<br />
Mål C-418/07.<br />
183<br />
Se p. 55 i Marks & Spencer-domen.<br />
184<br />
Advokatsamfundet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 2.<br />
54
slutlig om anledningen till att den inte längre kan utnyttjas beror på <strong>av</strong>saknaden <strong>av</strong> en rättslig<br />
möjlighet i dotterbolagets hemviststat. 185 Det återstår att se om EG-domstolen kommer godta<br />
denna begränsning. I Marks & Spencer uppställde EG-domstolen endast kr<strong>av</strong>et på slutlig<br />
förlust men någon närmare förklaring till vad som anses utgöra en slutlig förlust ang<strong>av</strong>s inte.<br />
<strong>En</strong> förlust som inte kan utnyttjas till följd <strong>av</strong> rättslig <strong>av</strong>saknad i dotterbolagets hemviststat kan<br />
ses som slutlig på samma sätt som en förlust som inte kan utnyttjas på grund <strong>av</strong> dotterbolagets<br />
likvidation. Det framstår som osäkert om åberopandet att en medlemsstat inte ska behöva<br />
kompensera för bristande möjligheter i en annan, kommer anses väga över den begränsning<br />
som kr<strong>av</strong>et på likvidation medför <strong>av</strong>seende möjligheten att utnyttja koncern<strong>av</strong>draget.<br />
Utredningen har inte enbart valt att gå på Regeringsrättens linje utan man har även valt att<br />
införa ytterligare restriktioner <strong>av</strong>seende koncern<strong>av</strong>drag. Exempel på detta är begränsningen att<br />
en väsentlig del <strong>av</strong> dotterföretagets rörelse inte får ha överlåtits till ett företag i<br />
intressegemenskap under en karenstid på tio år före likvidationen och därefter. Denna<br />
begränsning motiveras med att den rörelse som bedrivs kan börja gå med vinst och då är<br />
förlusten inte att anse som slutlig. Utredningen motiverar inte varför just en karenstid på tio år<br />
har valts och någon <strong>analys</strong> <strong>av</strong> vilka konsekvenser denna begränsning kommer medföra, har<br />
inte heller gjorts. Utredningen föreslår således ytterligare restriktioner som saknar stöd i EG-<br />
domstolens praxis och Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden utan att motivera varför, vilka<br />
överväganden som gjorts och vilka konsekvenser det kan tänkas medföra. Detta kan anses<br />
något märkligt. Anledningen till att utredningen vill införa denna typ <strong>av</strong> begränsning är<br />
troligtvis att man vill värna om den svenska beskattningsrätten och i möjligaste mån reducera<br />
förlusterna <strong>av</strong> det skatteunderlag som kommer försvinna ut ur Sverige i och med<br />
koncern<strong>av</strong>dragets införande. För att denna begränsning ska godkännas med hänsyn till EG-<br />
rätten bör utredningen lägga fram en mer bearbetad motivering till dess införande.<br />
Karenstiden på tio år har bemötts med kritik från remissinstanserna, bland annat har framförts<br />
att begränsningen strider mot EG-rättens kr<strong>av</strong> på effektivitet eftersom företagen inte kommer<br />
kunna utnyttja koncern<strong>av</strong>draget på ett effektivt sätt till följd <strong>av</strong> problem med tillämpningen<br />
och bevisning som styrker att någon överlåtelse inte har skett under så lång tid som tio år. <strong>En</strong><br />
annan synpunkt som förts fram är att restriktionen inte är förenlig med EG-rätten i de fall då<br />
185 Mål nr 7322-06 och 1651-07.<br />
55
förlusten saknar samband med den verksamhet som har överlåtits. 186 Det är mycket tveksamt<br />
om EG-domstolen kommer godkänna karenstiden på tio år med tanke på svårigheterna att<br />
utnyttja koncern<strong>av</strong>drag som detta medför. <strong>En</strong> kortare karenstid på exempelvis tre år, vilket<br />
framfördes <strong>av</strong> Sveriges Redovisningskonsulters Förbund 187 , kanske skulle kunna tillämpas<br />
men frågan är om ens en sådan mindre inskränkning kommer att godkännas <strong>av</strong> EG-<br />
domstolen. Omstruktureringar är <strong>av</strong> olika skäl vanligt förekommande inom koncerner och<br />
därför riskerar kr<strong>av</strong>et på att en väsentlig del <strong>av</strong> rörelsen inte får ha överlåtits till ett företag i<br />
intressegemenskap, i alltför många fall, leda till att koncern<strong>av</strong>draget inte kan nyttjas trots att<br />
övriga förutsättningar är uppfyllda. Det faktum att motsvarande begränsning inte finns för<br />
<strong>koncernbidrag</strong>en talar även emot en sådan inskränkning <strong>av</strong>seende koncern<strong>av</strong>dragen. Om<br />
denna begränsning trots allt införs bör utredningen klargöra vad som utgör en ”väsentlig del”<br />
<strong>av</strong> rörelsen eftersom det inte framgår i det nuvarande lagförslaget.<br />
Restriktionen att annan verksamhet efter likvidationen inte får bedrivas i den stat där<br />
dotterföretaget är hemmahörande uppfattar jag som alltför långtgående. Utredningen har<br />
motiverat begränsningen med att den kvarvarande utländska verksamheten skulle kunna börja<br />
gå med vinst och därmed kan det ifrågasättas om förlusten är slutlig. 188 Så som KPMG anfört<br />
innebär det faktum att en förlust är slutlig att den inte kan användas i ett annat bolag.<br />
Begränsningen <strong>av</strong> annan verksamhet i förlustlandet är därför överflödig. Ett annat viktigt<br />
argument emot en sådan begränsning är att regeln innebär att stora multinationella koncerner i<br />
många fall aldrig kommer kunna utnyttja möjligheten till koncern<strong>av</strong>drag eftersom de<br />
troligtvis inte skulle lämna länder de etablerat sig i, vilket skulle medföra att förlusterna går<br />
förlorade för dem. 189 Som Juridiska fakulteten påpekat finns inte heller motsvarande<br />
begränsning i 35 kap IL, vilket talar emot att en sådan begränsning <strong>av</strong>seende koncern<strong>av</strong>dragen<br />
kommer att accepteras <strong>av</strong> EG-domstolen. 190 Mycket talar således emot att en sådan begräns-<br />
ning kommer att accepteras <strong>av</strong> EG-domstolen och eftersom det även saknas stöd i<br />
Regeringsrätten praxis är det lite som talar för ett införande <strong>av</strong> denna.<br />
186 Se <strong>av</strong>snitt 5.2.2.2.<br />
187 Sveriges Redovisningskonsulters Förbund remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.(Fi2009/6194) s. 3.<br />
188 Promemorian Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) s. 21.<br />
189 KPMG remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s. 6-7.<br />
190 Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194)<br />
2009-11-16 s. 4.<br />
56
Vad gäller införandet <strong>av</strong> en beloppsbegränsning i <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna är jag benägen att<br />
hålla med remissinstanserna om att en ändring i en sådan central grundpelare inom svensk<br />
företagsbeskattning inte bör införas utan en djupgående konsekvens<strong>analys</strong>. Remissinstanserna<br />
har framfört ett alternativ som innebär att en beloppsbegränsning införs för <strong>koncernbidrag</strong> i de<br />
fall moderbolaget även yrkar koncern<strong>av</strong>drag. 191 <strong>En</strong> sådan regel skulle vara mindre ingripande<br />
samtidigt som man skulle undvika risken att moderföretaget först eliminerar sitt resultat<br />
genom att lämna <strong>koncernbidrag</strong> till de svenska dotterföretagen, och därefter genom<br />
koncern<strong>av</strong>draget skapar ett underskott i företaget. Beloppsbegränsningen för <strong>koncernbidrag</strong><br />
kommer heller inte, så som Näringslivets Skattedelegation anfört, att undanröja<br />
diskriminering <strong>av</strong> koncern<strong>av</strong>dragsfallen eftersom svenska moderbolag har möjlighet att<br />
löpande utnyttja förluster i inhemska dotterbolag genom att lämna <strong>koncernbidrag</strong>, medan<br />
förluster i utländska dotterbolag endast kan utnyttjas det år likvidationen <strong>av</strong>slutas. 192 Mot<br />
bakgrund <strong>av</strong> detta och den betydelse möjligheterna till resultatutjämning inom en koncern har<br />
för svenska bolag, väger nackdelarna med att införa en sådan beloppsbegränsning över<br />
fördelarna. <strong>En</strong> mer djupgående utredning kring alternativa sätt att införa en<br />
beloppsbegränsning skulle dock kunna leda till att uppfattningen kring detta blir annorlunda.<br />
Sammanfattningsvis håller jag med remissinstanserna om att förslaget i dess nuvarande form<br />
inte bör genomföras. Vissa delar <strong>av</strong> förslaget strider uppenbart mot EG-rätten och andra delar<br />
framstår som osäkra och därför bör en ny utredning tillsättas som mer ingående <strong>analys</strong>erar<br />
föreslagna ändringar och även lägger fram alternativa förslag till ändringar. Utgångspunkten<br />
måste även, för att i möjligaste mån kunna utforma ett förslag som är förenligt med EG-rätten,<br />
vara EG-rätten som den uttolkas <strong>av</strong> EG-domstolen och inte EG-rätten som den uttolkas <strong>av</strong> en<br />
nationell domstol. Alternativet att inte ändra svensk lagstiftning är dock inte aktuellt eftersom<br />
de svenska reglerna uppenbart strider mot EG-rätten och därför måste nya regler införas.<br />
Frågan är bara hur lagstiftaren bör gå till väga för att harmonisera svensk lagstiftning med<br />
EG-rätten och samtidigt kunna bibehålla delar som är <strong>av</strong> stor betydelse för svensk<br />
företagsbeskattning. Detta bör utredas närmare.<br />
191 Se <strong>av</strong>snitt 5.2.2.5.<br />
192 Näringslivets Skattedelegation remissyttrande Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194) 2009-11-16 s.<br />
9.<br />
57
6 Avslutning<br />
Nedan följer en sammanfattning <strong>av</strong> den rättsutveckling som har skett på <strong>koncernbidrag</strong>s-<br />
området. Därefter följer en <strong>analys</strong> <strong>av</strong> det som har hänt på området, vilka problem som återstår,<br />
alternativa vägar att välja och hur framtidens rättsutveckling på området kan tänkas komma<br />
att se ut.<br />
6.1 Sammanfattning<br />
Efter EG-domstolens domar i Marks & Spencer 193 och Oy AA 194 rådde delade meningar om<br />
vad som egentligen gäller i fråga om rätt till <strong>av</strong>drag för förluster inom en koncern som<br />
bedriver gränsöverskridande verksamhet. Från vissa håll hävdades att Marks & Spencer blivit<br />
överspelad i och med domen i Oy AA, medan andra ansåg att Oy AA enbart var att se som ett<br />
komplement till Marks & Spencer och att de båda domarna alltså är förenliga med varandra.<br />
Så sent som i budgetpropositionen för 2008 vidhöll den svenska regeringen sin ståndpunkt att<br />
de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna inte behövde ändras på grund <strong>av</strong> EG-rätten. Som<br />
motivering åberopades EG-domstolens dom i Oy AA som regeringen ansåg var ett förtyd-<br />
ligande <strong>av</strong> rättsläget och innebar att Marks & Spencer-domen var överspelad. Den 11 mars<br />
2009 dementerades detta <strong>av</strong> Regeringsrätten när den i tio vägledande <strong>av</strong>göranden bedömde i<br />
vilka situationer <strong>av</strong>drag för att täcka förluster skulle medges. Regeringsrätten fastslog i sina<br />
<strong>av</strong>göranden att Marks & Spencer har giltighet och att Oy AA är ett komplement till Marks &<br />
Spencer och inte en ny bedömning <strong>av</strong> den situation som var föremål för i Marks & Spencer.<br />
Mot bakgrund <strong>av</strong> EG-rätten, som den uttolkats <strong>av</strong> EG-domstolen, bekräftade därmed<br />
Regeringsrätten de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglernas oförenlighet med EG-rätten. Efter<br />
Regeringsrättens domar den 11 mars 2009 fördes en diskussion kring vad som kommer ske<br />
med svensk lagstiftning. Som en direkt följd <strong>av</strong> Regeringsrättens domar kom sedan den 22<br />
september 2009 ett lagförslag från Finansdepartementet om nya regler om koncern<strong>av</strong>drag.<br />
Ändamålet med lagförslaget är att införa vissa ändringar i de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna<br />
för att göra dem förenliga med EG-rätten. Förslaget på nya regler om koncern<strong>av</strong>drag har varit<br />
ute på remiss och i mitten <strong>av</strong> november 2009 inkom yttranden från remissinstanserna.<br />
Förslaget har bemötts med stark kritik och förklarats oförenligt med EG-rätten på ett flertal<br />
punkter. Allt talar för att en ny utredning måste tillsättas och förslaget måste revideras för att<br />
193 Mål C-446/03.<br />
194 Mål C-231/05.<br />
58
uppfylla EG-rättens kr<strong>av</strong>. Exakt vilken linje lagstiftaren kommer att välja för att harmonisera<br />
svensk lagstiftning är i dagsläget ovisst. Mot bakgrund <strong>av</strong> detta och det faktum att den yttersta<br />
makten ligger hos EG-domstolen, som kan välja att uppställa ytterligare kr<strong>av</strong> och villkor på<br />
medlemsstaterna, går det inte att förutspå vad som kommer att ske. Även om svensk<br />
lagstiftning strävar efter att bli förenlig med EG-rätten, går det aldrig att säkert veta vad EG-<br />
domstolen kommer att tolka som EG-rätt och därmed är det sannolikt att den nationella<br />
lagstiftningen kommer att bli föremål för flera ändringar på <strong>koncernbidrag</strong>sområdet den<br />
kommande tiden.<br />
6.2 Slutsats<br />
Svenska bolags möjligheter till resultatutjämning inom en koncern är en central grundpelare<br />
inom svensk företagsbeskattning. Syftet är att skattebelastningen inte ska bli större för en<br />
koncern än den skulle ha varit om verksamheten bedrivits i ett enda företag. 195 De svenska<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna som regleras i 35 kap IL medger inte <strong>av</strong>dragsrätt för <strong>koncernbidrag</strong><br />
till utländska bolag. 196 När EG-domstolens dom i Marks & Spencer-målet kom var förvänt-<br />
ningarna stora eftersom utgången i målet väntades ha stor betydelse för bolags rätt till <strong>av</strong>drag<br />
för förlustutjämning inom EU. Domen fick dock inte det genomslag som hade förväntats och<br />
kritik riktades mot att de villkor för <strong>av</strong>dragsrätt som EG-domstolen uppställt var alltför vaga<br />
och svåra att tillämpa i praktiken. När sedan domen i målet Oy AA kom gick åsikterna isär<br />
om domen var en korrigering <strong>av</strong> Marks & Spencer eller ett komplement som berörde en<br />
annan situation. Den svenska regeringen valde att se Oy AA som en korrigering <strong>av</strong> Marks &<br />
Spencer. 197 Skälen till regeringens ståndpunkt var sannolikt att man såg en möjlighet att slippa<br />
ändra de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna och samtidigt värna om den svenska<br />
beskattningsrätten. Marks & Spencer-domen har, som ovan nämnts, erkänts giltighet trots<br />
<strong>av</strong>görandet i målet Oy AA, vilket för Sveriges del slutgiltigt skedde genom Regeringsrättens<br />
<strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009. Genom att erkänna Marks & Spencer-domens giltighet förkla-<br />
rade samtidigt Regeringsrätten de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna oförenliga med EG-rätten<br />
på vissa punkter. Efter den praxis som Regeringsrätten levererat fanns inte längre något annat<br />
alternativ för den svenska regeringen än att se över svensk lagstiftning på området som rör<br />
195 Prop. 1978/79:210 s. 161.<br />
196 Se 35 kap 3 § p 4 IL.<br />
197 Prop. 2007/08:1 volym 1 s. 118.<br />
59
<strong>koncernbidrag</strong>. Som en direkt följd <strong>av</strong> Regeringsrättens domar kom den 22 september 2009 en<br />
promemoria från Finansdepartementet med förslag på nya regler för koncern<strong>av</strong>drag. Frågan är<br />
nu var vi står idag? Hur kommer framtiden på området se ut? Och vilken betydelse har det<br />
faktum att Kommissionen har dragit Storbritannien inför EG-domstolen igen på grund <strong>av</strong> den<br />
brittiska lagstiftningen?<br />
6.2.1 Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 i förhållande till EGrätten<br />
I sina <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 uppställde Regeringsrätten vissa kr<strong>av</strong> som skulle vara<br />
uppfyllda för att <strong>av</strong>dragsrätt för förlust skulle medges. Kr<strong>av</strong>en som uppställdes var att för-<br />
lusten i dotterbolaget ska vara definitiv i den meningen att mottagarens likvidation medför att<br />
möjligheten att utnyttja förlusten på annat sätt än genom <strong>koncernbidrag</strong>et helt bortfaller.<br />
Avdraget medges först vid moderföretagets taxering för det beskattningsår då likvidationen <strong>av</strong><br />
dotterföretaget <strong>av</strong>slutas eftersom det är då det går att fastställa en definitiv förlust. Vidare får<br />
<strong>av</strong>draget inte överstiga dotterföretagets förlust vid utgången <strong>av</strong> bolagets sista hela<br />
beskattningsår och inte heller förlusten det år då likvidationen <strong>av</strong>slutas. Förlusten det år<br />
likvidationen <strong>av</strong>slutas ska beräknas enligt både svenska och utländska regler och <strong>av</strong>drag<br />
medges med det lägsta <strong>av</strong> dessa belopp. Regeringsrätten beviljade endast <strong>av</strong>drag för<br />
<strong>koncernbidrag</strong> till helägda direktägda dotterbolag och inte till moderbolag eller systerbolag.<br />
Regeringsrätten beviljade inte <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till dotterbolag vars förluster var<br />
slutliga, inte på grund <strong>av</strong> att verksamheten upphört, utan på grund <strong>av</strong> en skatteregel i den<br />
medlemsstat där dotterbolaget bedrev verksamhet. 198<br />
Som anförts ovan 199 hade Regeringsrätten ingen lätt uppgift att lösa när de tio överklagade<br />
förhandsbeskeden skulle upp till prövning. Syftet med att pröva alla mål samma dag var<br />
troligtvis att få en klar praxis på området och lösa de frågor som länge varit obesvarade.<br />
Regeringsrätten praxis har stor betydelse i den svenska rättskällehierarkin och problemet i<br />
fallen med de gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>en är att lagstiftningen i alltför stor ut-<br />
sträckning grundas på det som fastslogs i Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden och inte på själva EG-<br />
rätten som den uttolkas <strong>av</strong> EG-domstolen. Regeringsrätten har tolkat Marks & Spencer-<br />
domen och Oy AA-domen och utifrån sin egen tolkning utformat praxis. Kr<strong>av</strong>et på likvidation<br />
198 Se <strong>av</strong>snitt 4.3 ovan.<br />
199 Se <strong>av</strong>snitt 5.1.3.<br />
60
<strong>av</strong> dotterbolaget för att en förlust ska anses definitiv är ett exempel på en egen tolkning <strong>av</strong><br />
Regeringsrätten. I Marks & Spencer uttalade EG-domstolen att <strong>av</strong>drag ska beviljas för slutliga<br />
förluster, men något förtydligande <strong>av</strong> exakt vad som utgör en slutlig förlust g<strong>av</strong>s inte förutom<br />
att dotterbolaget inte ska ha kunnat utnyttja förlusten på något sätt. Regeringsrättens kr<strong>av</strong> på<br />
likvidation <strong>av</strong> dotterbolaget kan riskera att bedömas som alltför långtgående med hänsyn till<br />
EG-domstolens praxis. Ett annat exempel på Regeringsrättens eget tolkningsutrymme är att<br />
<strong>av</strong>drag vägrades för <strong>koncernbidrag</strong> i sidled, d v s mellan systerbolag. Denna fråga har aldrig<br />
prövats att EG-domstolen, vilket föranledde Regeringsrätten att vägra <strong>av</strong>drag med hänsyn till<br />
att kr<strong>av</strong> för att bevilja <strong>av</strong>drag i denna situation, inte uppställts i EG-domstolens praxis. För att<br />
utröna hur EG-rätten ställer sig till denna fråga bör Regeringsrätten ha inhämtat<br />
förhands<strong>av</strong>görande. Att inte inhämta förhands<strong>av</strong>görande i en sådan oklar fråga står uppenbart<br />
i strid med CILFIT-doktrinen 200 . Det Regeringsrätten gjorde när den dömde i alla målen var<br />
handlingskraftigt men den borde inte ha agerat helt på egen hand i alla frågor. Det är dock<br />
sannolikt att Regeringsrätten såg en möjlighet att begränsa möjligheterna till <strong>av</strong>drag genom att<br />
neka <strong>av</strong>drag för de fall som inte prövats <strong>av</strong> EG-rätten, men den genväg som Regeringsrätten<br />
tog när den valde att inte inhämta förhands<strong>av</strong>görande kan riskera att slå tillbaka mot svensk<br />
lagstiftning. Frågan om <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till systerbolag kommer säkerligen att<br />
prövas <strong>av</strong> EG-domstolen någon gång i framtiden och beroende på vad utslaget blir, kan<br />
Sverige bli tvungen att ändra lagstiftningen igen. Detta hade kunnat undvikas om<br />
Regeringsrätten hade valt att inhämta förhands<strong>av</strong>görande i frågan. Den beräkningsmodell som<br />
Regeringsrätten valt att använda vid beräkning <strong>av</strong> <strong>av</strong>draget har inte heller stöd i EG-<br />
domstolens praxis. Det finns risk för att denna beräkningsmodell, som inte tillämpas på<br />
svenska <strong>koncernbidrag</strong>, kan komma att anses diskriminerande och även försvåra möjlig-<br />
heterna för bolag att utnyttja rätten till <strong>av</strong>drag. Anledningen till att endast <strong>av</strong>drag för förluster<br />
i direktägda bolag medg<strong>av</strong>s, var troligtvis att Regeringsrätten inte hade till uppgift att pröva<br />
frågan om <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till indirekt ägda dotterföretag. Regeringsrätten uttalade<br />
sig således endast om de fall som var uppe för prövning. Det framstår dock som troligt att<br />
Regeringsrätten skulle ha beviljat <strong>av</strong>drag för <strong>koncernbidrag</strong> till indirekt ägda dotterbolag om<br />
denna fråga hade varit aktuell eftersom EG-domstolen beviljade <strong>av</strong>drag för förlust i ett<br />
200<br />
<strong>En</strong>ligt EG-domstolens praxis kan begäran om förhands<strong>av</strong>görande underlåtas om nationell domstol finner att<br />
EG-rätten är så uppenbar, att tvivel om dess innehåll inte föreligger. För att komma fram till att så är fallet<br />
måste den nationella domstolen enligt CILFIT-målet från 1982, vara säker på att alla andra nationella domstolar<br />
i EU skulle komma fram till samma slutsats. (Ståhl s. 30)<br />
61
indirekt ägt dotterbolag i Marks & Spencer och Regeringsrätten skulle sannolikt inte <strong>av</strong>vika<br />
från denna bedömning.<br />
6.2.2 Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m.<br />
(Fi2009/6194) i förhållande till EG-rätten<br />
Finansdepartementets förslag till nya regler om koncern<strong>av</strong>drag som behandlats ovan 201 har<br />
bemötts med stark kritik från flertal remissinstanser och de flesta anser att förslaget på flera<br />
punkter är oförenligt med EG-rätten och därmed bör revideras. 202 Förslaget har upprättats som<br />
en direkt följd <strong>av</strong> Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden den 11 mars 2009 och det märks på flera<br />
punkter. När man studerar förslaget framstår det som om lagstiftaren fått allt för bråttom, att<br />
så snabbt som möjligt efter Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden, komma med ett förslag på ändring<br />
<strong>av</strong> de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna, vilket resulterat i ett hafsverk. Förslaget är<br />
undermåligt utrett och <strong>analys</strong>erat och utgångspunkten har varit EG-rätten som den uttolkats <strong>av</strong><br />
Regeringsrätten och inte EG-rätten som den uttolkats <strong>av</strong> EG-domstolen. Förslaget går även på<br />
flera punkter utöver vad som fastslogs i Regeringsrättens <strong>av</strong>göranden och kommer därför<br />
troligtvis anses för restriktivt.<br />
Åsikterna om lagförslagets oförenlighet med EG-rätten stärktes ytterligare när det, den 8<br />
oktober 2009, meddelades att Kommissionen har valt att dra Storbritannien inför EG-<br />
domstolen igen. Anledningen är att Kommissionen anser att Storbritannien inte har<br />
implementerat utgången i Marks & Spencer korrekt. I ett pressmeddelande redogör Kom-<br />
missionen för tre punkter i den engelska lagstiftningen som föranlett dess agerande. Dessa<br />
utgörs <strong>av</strong> kr<strong>av</strong>et att det inte ska finnas någon som helst risk att förlusterna ska kunna utnyttjas<br />
i framtiden, kr<strong>av</strong>et att det skattskyldiga moderföretaget redan vid utgången <strong>av</strong> räkenskapsåret<br />
när förlusten uppkom kan visa att det inte går att utnyttja förlusten i framtiden och slutligen<br />
det faktum att lagstiftningen inte gjordes retroaktiv. Kommissionen anser att den brittiska<br />
lagstiftningen i princip gör det omöjligt att få <strong>av</strong>drag i Storbritannien för slutliga förluster i<br />
utländska dotterbolag. Medlemsstaterna får enligt Kommissionen inte i onödan försvåra<br />
möjligheterna att utnyttja de fri- och rättigheter som garanteras genom fördraget.<br />
201 Se <strong>av</strong>snitt 4.4.<br />
202 Se <strong>av</strong>snitt 5.2.2.<br />
62
Kommissionen anser i detta fall att Storbritannien har inskränkt etableringsfriheten, vilket<br />
resulterar i svårigheter för medborgare eller företag att utnyttja sina rättigheter. 203<br />
Kommissionens agerande mot Storbritanniens implementering kommer sannolikt att få<br />
betydelse för införandet <strong>av</strong> nya <strong>koncernbidrag</strong>sregler i Sverige. De nya föreslagna reglerna<br />
om koncern<strong>av</strong>drag ställer, i likhet med den brittiska lagstiftningen, höga kr<strong>av</strong> på att ett<br />
svenskt moderföretag måste bevisa att det utländska dotterföretaget har gjort vad som går för<br />
att utnyttja underskottet i den stat där dotterföretaget har hemvist. Moderföretaget har bevis-<br />
bördan och måste, enligt förslaget, redogöra för de bland skattespecialister på området,<br />
allmänt erkända möjligheter som finns att utnyttja förlusterna. Om det finns något annat sätt<br />
att utnyttja förlusterna på måste de användas först. Även förslagets kr<strong>av</strong> på att det inte får<br />
finnas något företag i intressegemenskap med moderföretaget som bedriver rörelse i<br />
förlustföretagets hemviststat, kan bedömas som alltför långtgående med hänsyn till<br />
Kommissionens agerande.<br />
Skatteverket har i två ställningstaganden från 2009 204 intagit en restriktiv hållning och<br />
framfört att <strong>av</strong>drag endast ska kunna beviljas i ett mycket begränsat antal fall. Kommissionens<br />
agerande tyder på att <strong>av</strong>dragsrätten kanske inte ska vara så begränsad som medlemsstaterna<br />
önskar och detta kan leda till att Skatteverket och även den svenska lagstiftaren blir tvungna<br />
att ändra inställning i fråga om <strong>av</strong>dragsmöjligheterna.<br />
6.2.3 Avslutning<br />
Efter inträdet i EU kan vi aldrig vara helt säkra på att vår nationella lagstiftning kommer att<br />
godkännas <strong>av</strong> EG-domstolen och därmed kunna bestå. Det faktum att EG-rätten har företräde<br />
framför nationell rätt och att det är EG-domstolen som har den övergripande makten att tolka<br />
EG-rätten, medför en viss maktlöshet för den nationella lagstiftaren. På de områden där EG-<br />
rätten kan uppfattas lite vag har den nationella rättstillämparen och lagstiftaren en mycket svår<br />
uppgift att utföra, eftersom det inte går att säkert veta om den linje som väljs också kommer<br />
203 IP/09/1461 Brussels, 8 October 2009, Corporate taxation: Commission refers the United Kingdom to the<br />
European Court of Justice over improper implementation of an ECJ ruling on crossborder loss relief.<br />
204 Skatteverkets ställningstagande Avdragsrätt för gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>, 2009-05-05, dnr 131<br />
440547-09/111 och Skatteverkets ställningstagande Följdfrågor beträffande gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>,<br />
2009-10-05, dnr 131 743085-09/111.<br />
63
att godkännas <strong>av</strong> EG-domstolen. Det europeiska samarbetet förutsätter att systemet med<br />
förhands<strong>av</strong>göranden från EG-domstolen fungerar som det ska. Problemet är att det inte alltid<br />
gör det. Det kan vara svårt att veta anledningen till att en nationell domstol väljer att inte<br />
inhämta förhands<strong>av</strong>görande från EG-domstolen. <strong>En</strong> anledning kan vara att den nationella<br />
domstolen väljer att <strong>av</strong>göra mål själv eftersom de vill undvika den förlängda process som<br />
inhämtandet <strong>av</strong> förhands<strong>av</strong>göranden medför. <strong>En</strong> annan anledning kan vara att den nationella<br />
domstolen väljer att inte göra det eftersom domstolen inte vill frånsäga sig beslutanderätten.<br />
EG-domstolen är dock den som har behörigheten att uttolka EG-rätten och de nationella<br />
domstolarna ska endast tillämpa EG-rätten så som EG-domstolen har fastställt. De nationella<br />
domstolarna har dock inte enbart till uppgift att beakta EG-rätten utan måste även ta hänsyn<br />
till den nationella rätten. Eftersom beskattningsrätten fortfarande ankommer på medlems-<br />
staterna finns inget enhetligt regelverk för hur gränsöverskridande resultatutjämnig ska<br />
hanteras inom EU. Det som finns att beakta är endast artiklar som förbjuder diskriminering<br />
och praxis som utformats <strong>av</strong> EG-domstolen, vilket gör det svårt för de nationella domstolarna<br />
att tillämpa EG-rätten. Detta synes leda till att den nationella domstolen, i vårt fall<br />
Regeringsrätten, följer det som tydligt går att utläsa i EG-rätten men inte går längre än så. I de<br />
fall EG-rätten inte ger något tydligt svar väljer den nationella domstolen att falla tillbaka på<br />
den nationella lagstiftningen och snarare inskränka EG-rätten än utvidga den. Denna metod<br />
som den nationella domstolen tillämpar kommer troligtvis fortgå så länge inte något enhetligt<br />
regelverk <strong>av</strong>seende gränsöverskridande förlustutjämning införs i EU. Konsekvenserna blir att<br />
vi får en nationell lagstiftning som är svår att förutspå och som kan föranleda ett visst mått <strong>av</strong><br />
rättsosäkerhet, för att inte tala om den administrativa börda som nya förändringar som uppstår<br />
hela tiden, kommer att medföra för den nationella lagstiftaren.<br />
Sammanfattningsvis kan sägas att det var på tiden att det kom ett förslag på hur de svenska<br />
<strong>koncernbidrag</strong>sreglerna ska ändras för att bli förenliga med EG-rätten och även om det<br />
nuvarande förslaget inte kan sägas hålla måttet utifrån EG-rättens kr<strong>av</strong>, är det ändå ett stort<br />
steg i rätt riktning. Sverige kan inte längre välja alternativet att förneka EG-rättens påverkan<br />
på de svenska <strong>koncernbidrag</strong>sreglerna och därför måste förändringar ske på området.<br />
64
7 Källförteckning<br />
7.1 Författningar<br />
Anslutningsakten för Österrike, Sverige och Finland EUT 1. 1. 1995.<br />
Inkomstskattelag (1999:1229).<br />
7.2 Offentligt tryck<br />
Prop. 1965:126 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring i<br />
kommunalskattelagen den 28 september 1928 (nr 370), m.m.; given Stockholms slott den 12<br />
mars 1965.<br />
Prop. 1978/79:210 Om ändrad företagsbeskattning.<br />
Prop. 2000/01:22 Anpassningar på företagsskatteområdet till EG-fördraget m.m.<br />
Prop. 2007/08:1 volym 1 Budgetpropositionen för 2008.<br />
Finansdepartementets promemoria Koncern<strong>av</strong>drag i vissa fall, m.m. (Fi2009/6194).<br />
7.3 Praxis<br />
7.3.1 EG-domstolens domar<br />
Mål 6/64 Flaminio Costa v. E.N.E.L [1964] ECR 585 [cit. Costa v. E.N.E.L].<br />
Mål 283/81 Srl CILFIT och Lanificio di G<strong>av</strong>ardo SpA mot Ministero della santá [1982] [cit.<br />
CILFIT].<br />
Mål C-250/95 Futura Participations SA och Singer mot Administration des contributions,<br />
REG 1997 [cit. Futura Participations].<br />
Mål C-446/03, Marks & Spencer plc mot D<strong>av</strong>id Halsey (Her Majesty´s Inspector of Taxes),<br />
REG 2005 [cit. Marks & Spencer].<br />
Mål C-196/04 Cadbury Schweppes plc and Cadbury Scheweppes Overseas Ltd v. the<br />
Commissioners of Inland Revenue [cit. Cadbury Schweppes].<br />
Mål C-231/05 Oy AA. REG 2007.<br />
Mål C-293/06 Shell GmbH mot Finanzamt für Grossunternehmen in Hamburg. Dom<br />
meddelad 28 februari 2008.<br />
Mål C-414/06 Lidl Belgium GmbH & Co. KG mot Finanzamt Heilbronn. Dom meddelad 15<br />
maj 2008 [cit. Lidl].<br />
65
Mål C-418/07 Société Papillon mot Ministére du Budget, des Comptes publics et de la<br />
Fonction publique.<br />
7.3.2 Förslag till <strong>av</strong>görande<br />
Generaladvokat Luís Miguel Poiares Pessoa Maduros förslag till <strong>av</strong>görande i mål C-446/03<br />
Marks & Spencer. Föredraget den 7 april 2005.<br />
7.3.3 Svenska domar<br />
Göteborg kammarrätts dom 2008-05-15 mål nr 4321-4322-05 Lindex.<br />
Göteborg kammarrätts dom 2008-03-26 mål nr 210-213-06 White Arkitekter AB.<br />
Göteborgs kammarrätts dom 5568-5569-08 Lindex.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 1267-08 (RÅ 2009 ref. 13).<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 1651-07 (RÅ 2009 ref. 14).<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 1650-07 (RÅ 2009 ref. 15).<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 7322-06.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 7444-06.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 6511-06.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 3628-07.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 1652-07.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 6512-06.<br />
Regeringsrättens dom 2009-03-11 mål nr 1648-07.<br />
7.4 Pressmeddelande<br />
IP/09/1461 Brussels, 8 October 2009, Corporate taxation: Commission refers the United<br />
Kingdom to the European Court of Justice over improper implementation of an ECJ ruling on<br />
crossborder loss relief.<br />
7.5 Skatteverkets ställningstagande<br />
Skatteverkets ställningstagande, Avdragsrätt för gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>, 2009-<br />
05-05, dnr 131 440547–09/111.<br />
Skatteverkets ställningstagande, Följdfrågor beträffande gränsöverskridande <strong>koncernbidrag</strong>,<br />
2009-10-05, dnr 131 743085–09/111.<br />
66
7.6 Monografier<br />
Andersson, M, Saldén <strong>En</strong>érus, A, Tivéus, U, Inkomstskattelagen. <strong>En</strong> kommentar. Del II 29-66<br />
kap, Upplaga 8:1, Norstedts Juridik AB, Vällingby 2008.<br />
Dahlberg, M, Internationell beskattning, Upplaga 2, Studentlitteratur, Polen 2007.<br />
Lodin, S-O, Lindencrona, G, Melz, P, Silfverberg, C, Inkomstskatt – en lärobok och handbok<br />
i skatterätt Del 2, Upplaga 11, Studentlitteratur, Danmark 2007.<br />
Pelin, L, Internationell skatterätt. I ett svensk perspektiv, Upplaga 4, Prose Design & Grafik,<br />
Lund 2006.<br />
Ståhl, K, EG-skatterätt, Upplaga 2, Iustus förlag, Uppsala 2006.<br />
Wiman, B, Beskattning <strong>av</strong> företagsgrupper, Upplaga 1, Norstedts Juridik AB, Stockholm<br />
2002.<br />
7.7 Artiklar<br />
Dahlberg, M, Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12 år 2007 s. 754.<br />
Dahlberg, M, Skattenytt Internationellt, Skattenytt nr 12/2009 s. 807-811.<br />
Holmdahl, S E, Ohlsson, F, Visst gäller Marks & Spencer!, Skattenytt nr 1-2/2008 s. 18-23.<br />
Holmdahl, S E, Ohlsson, F, Koncernbidragen och EG-rätten, Skattenytt nr 7-8/2009 s. 452-<br />
462.<br />
Von Bahr, S, Koncernbidragsmålen <strong>av</strong>gjorda, Svensk skattetidning, 2009:4 s. 434-435.<br />
7.8 Internetkällor<br />
http://www.fakultetskurser.se/show.asp?id=11351 (hämtat 091120).<br />
67