FMVs tredje svar till länsrätten (pdf öppnas i nytt fönster)

Länsrätten i Stockholms län
Rotel 222
115 76 Stockholm
Stockholm den 24 september 2009
Yttrande 3 i mål nr 14004-09, rotel 222; BAE Systems Hägglunds AB ./.
Försvarets materielverk angående överprövning enligt lagen om offentlig
upphandling
Försvarets materielverk ("FMV") har beretts tillfälle yttra sig över BAE Systems
Hägglunds ABs ("Hägglunds") inlaga av den 9 september 2009, jämte bilagor,
målets aktbilaga 39, och får med anledning därav anföra följande.
Inget av vad som redovisas i aktbilaga 39 föranleder någon förändrad inställning
hos FMV. FMV vidhåller därför sin tidigare redovisade uppfattning med följande
tillägg. Då inlagan i stora stycken endast upprepar vad som tidigare anförts av
Hägglunds, nöjer sig FMV med att endast i vissa delar kommentera och bemöta
inlagan.
OH
EG:s upphandlingsdirektiv contra 15 kap LOU
Parterna har i rubricerad fråga olika uppfattning.
Enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) omfattas upphandling
som görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av
artikel 296 i EG-fördraget samt upphandling som omfattas av sekretess eller andra
särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet endast av reglerna i 15 och
16 kap. LOU.
Kapitel 15 reglerar offentliga upphandlingar som inte omfattas av EG:s
upphandlingsdirektiv. Reglerna infördes i 6 kapitlet i gamla LOU (1992:1528)
genom proposition 1993/94:78, och hade sitt ursprung i upphandlingsförordningen
Advokatfirman Lindahl KB, Sergels Torg 12, Box 14240, 104 40 Stockholm, Tel 08 670 58 00, Fax 08 667 73 80, www.lindahl.se

(1986:366) och det kommunala upphandlingsreglementet. I denna reglering, liksom
i den nuvarande, gällde att huvudregeln i 1 kap 4 § (motsvarande 1 kap 9 § LOU)
skulle tillämpas även vid dessa upphandlingar. Lagstiftaren ansåg dock att det var
tillräckligt att endast vissa angivna bestämmelser i gamla LOU, t.ex. 1 kap 4 §,
skulle gälla för just den här typen av upphandlingar. Någon förändring från vad som
gällde vid upphandlingar enligt upphandlingsförordningen och det kommunala
upphandlingsreglementet var inte åsyftad, vilket tydligt framgår av propositionen på
sid 15, "Denna lösning innebär inte någon annan ändring av vad som gäller under
tröskelvärdena i dag än att den upphandlingen kan bli föremål för
domstolsprövning". Detta innebär att reglerna i 15 kap. LOU (dåvarande 6 kap) till
mycket stor del grundas på regler som sedan lång tid gällt i Sverige.
Hägglunds, som stöder sig på professor Madell och Jur dr Indén, menar att EGrätten
fullt ut ska användas som utgångspunkt för en tolkning av hur regleringen i 1
kap 9 § LOU ska förstås med avseende på upphandlingar som genomförs enligt 15
kap LOU. Det ska dock återigen framhållas, att anledningen till att 15 kap LOU
överhuvudtaget existerar är just det faktum att den svenska lagstiftaren valt att
genom svensk lag reglera de typer av upphandlingar som inte är föremål för EGdirektiv.
Sverige kunde ha valt att göra som andra länder i gemenskapen — att över
huvud taget inte ha motsvarande nationell lag för de upphandlingar som "faller
utanför" utan i stället ha regler på lokal myndighets- eller regeringsnivå med
begränsade möjligheter till insyn och rättslig prövning.
Att vissa typer av upphandlingar inte regleras av EG-direktiv har att göra med att
upphandlingarna ansetts ha så speciella förutsättningar att de inte lämpar sig att
hanteras som de "normala" upphandlingar som regleras genom direktiv. Det kan
finnas en mängd olika försvars- och säkerhetspolitiska skäl som i det enskilda fallet
motiverar särskilda hänsyn och överväganden, såsom exempelvis en kortare
anbudstid. Vad särskilt gäller upphandlingar inom försvarsområdet har under en
lång rad år pågått ett arbete för att besluta om ett särskilt direktiv och ett sådant har
nyligen antagits (2009/81/EG). Redan det faktum att det tagit lång tid visar på att
det för den typen av upphandlingar gäller speciella förutsättningar. Det har helt
enkelt varit svårt för medlemsländerna att hitta en samsyn då tillämpningen av
reglerna måste ske med beaktande av respektive stats nationella suveränitet och
säkerhet.
Direktivet antogs den 13 juli 2009, publicerades den 20 augusti 2009 och trädde i
kraft dagen efter. Enligt direktivets artikel 72 ska medlemsstaterna ha införlivat
direktivet senast den 21 augusti 2011.
Att just upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet tarvat ett "eget"
direktiv talar sitt tydliga språk. Förhållandena är så speciella att det ansetts
erforderligt. Ett tydligt exempel, på att upphandlingarna anses ha speciella
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC

förutsättningar, är vad NOU anförde i sitt yttrande till Finansdepartementet över
EG-kommissionens grönbok rörande upphandlingar inom försvarsområdet: "Vissa
av de ställda frågorna synes kräva sådan praktisk upphandlingserfarenhet på
området att NOU valt att avstå från att besvara dem" (NOU:s yttrande 2004-12-15).
Direktivet (2009/81/EG) har i huvudsak utarbetats med det klassiska direktivet som
förebild och följer i stora delar detta direktiv. Det nya direktivet har emellertid
ansetts kräva anpassningar i förhållande till det klassiska direktivet med hänsyn till
de känsliga kontrakt som regleras.
Det nya direktivet medger bl.a., till skillnad från det klassiska direktivet, att
förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas utan några
begränsande villkor.
I korthet kan bakgrunden till det s.k. försvarsdirektivet sammanfattas så att EUkommissionen
och medlemsländerna ansett att upphandling på försvarsområdet
kräver en större flexibilitet och frihet för lokala nationella hänsynstaganden än vad
som medges enligt det klassiska direktivet. Inte ens EU-kommissionen har alltså
ansett att det klassiska direktivet med dess rättspraxis lämpar sig för upphandling på
försvarsområdet oavsett om upphandlingen är att hänföra till art. 296 eller ej. Det
måste bedömas som sannolikt att det mot denna bakgrund kommer att etableras en
särskild praxis på just försvarsområdet.
Det ska därvid särskilt noteras, att försvarsdirektivets tillämpningsområde inte
omfattar bl.a. upphandlingar som regleras av EG-fördragets artikel 296, d.v.s. den
typ av upphandling som nu är föremål för prövning genom tillämpning av 1 kap 2 §
3 p LOU. Den typen av upphandlingar kommer alltså jämväl framdeles att falla
utanför EG-direktiven. Vikten av att dessa upphandlingar lämnas "utanför" har
framhållits av den svenska regeringen. I Regeringskansliets "Faktapromemoria
2007/08:FPM70, 2008-02-15", betonar regeringen att det är viktigt att de nya
reglerna inte inskränker medlemsstatens möjligheter att - när villkoren för att
tillämpa artikel 296 i EG-fördraget är uppfyllda - vidta de åtgärder som
medlemsstaten anser nödvändiga för att skydda sina egna väsentliga
säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition
och krigsmateriel.
Att upphandlingar som är att hänföra till EG-fördragets artikel 296 är än mer
speciella än de som kommer att hänföras till det nya direktivet och att det därför
överlämnats till envar medlemsstat att fullt ut bestämma hur sådana upphandlingar
ska genomföras, torde mot denna bakgrund vara uppenbart.
Att som Madell och Indén påstå, att "15 kap LOU knappast är anpassade för
upphandlingar av aktuellt slag" utan "främst är anpassat för upphandlingar som
betingar ett mycket lågt värde" är mot den bakgrunden en märklig slutsats och
C\NrPoitbKLEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC

innebär att den svenska lagstiftarens kompetens underskattas. Det finns ingenting
som styrker Madells och Indéns påstående. Utgångspunkten måste tvärtom vara den
motsatta, att lagstiftaren naturligtvis i lagstiftningsarbetet konstaterat att 15 kap
LOU kommer att tillämpas på olika typer av upphandlingar och på basis därav
beaktat bl.a. de speciella förutsättningar som gäller för upphandlingar inom
försvarsområdet. Med hänsyn till även övriga typer av upphandlingar som regleras
av endast 15 kap LOU - upphandling av B-tjänster oavsett värde samt
upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med
hänsyn till rikets säkerhet - är det FMV:s uppfattning, att det är direkt felaktigt att
påstå att 15 kap LOU främst är avpassat för upphandlingar som betingar ett mycket
lågt värde.
Då försvarsupphandlingar hänförliga till EG-fördragets artikel 296, med sina
speciella förutsättningar, vare sig före eller efter den gamla eller nya LOU varit
direktivstyrda, och inte heller kommer att bli det, är det enligt FMV
häpnadsväckande att påstå att sådana upphandlingar fullt ut ska tolkas med
utgångspunkt från hur EG- direktiv och därpå vilande EG-rättslig praxis avseende
andra typer av upphandlingar ser ut, särskilt som inte ens upphandlingar på
försvarsområdet som inte omfattas av art. 296 har ansetts lämpade att omfattas fullt
ut av det klassiska direktivet. 15 kap LOU är och förblir en svensk
lagstiftningsprodukt som bygger framför allt på de bestämmelser som Sverige hade
för offentlig upphandling innan EG:s upphandlingsbestämmelser antogs vilket
självklart måste beaktas vid tolkningen av 1 kap 9 § LOU.
Sammanfattningsvis menar FMV, att det är mot denna bakgrund som den nu
aktuella upphandlingen och av Hägglunds påstådda fel och brister ska bedömas.
Påståendet att Patria inte har uppfyllt kvalificeringskraven
Påståendet att Patria inte uppfyller kravet avseende AQAP 110 eller likvärdigt
Skall-kravet som Hägglunds hänvisar till innebär inget krav på certifiering utan
endast att anbudsgivare ska visa att deras arbetssätt motsvarar standarden. Att Patria
vid tidpunkten för kvalificeringen var certifierade enligt standarden och även hade
för avsikt att förnya denna certifiering visar att deras arbete överrensstämmer med
kraven i standarden.
FMV kan konstatera att kvalificering av anbuden skedde den 3 december 2008. Vid
det tillfället kunde Patria uppvisa att ovan angivet skall-krav var uppfyllt, och
således har FMV rätteligen kvalificerat Patrias anbud.
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC

Det kan även konstateras att Hägglunds certifiering enligt AQAP 2110 1 var giltig
till den 17 maj 2009. Hägglunds har inte redovisat något förnyat certifikat utan även
i BAFO (Best and final offer) har det gamla och vid denna tidpunkt ogiltiga
certifikatet presenterats. Vad gäller Hägglunds har dock FM V inte haft någon
anledning att göra en annan bedömning än angående Patria, d.v.s. att deras arbete
överrensstämmer med kraven i standarden trots att det certifikat de uppvisat visat
sig nyligen ha gått ut.
Påståendet att IP-åtagandena i Patrias IP Plan inte är undertecknade i rätt tid
Skall-kravet avseende Industrial Participation (IP) innebär att anbudsgivaren skall
förplikta ett IP åtagande motsvarande 100% av kontraktsvärdet för det upphandlade
materielsystemet inklusive eventuella tillägg och optioner. Detta ska uttryckas i en
detaljerad offert i linje med de direktiv som ges av Annex 4 till Main Document.
I punkt 3.2.2.4 citerar Hägglunds punkt 6.4 Accepted transaction time i det till
Annex 4 bifogade kontraktsförslaget. Citatet är i och för sig korrekt, men hämtat ur
ett till förfrågningsunderlaget hörande kontraktsförslag och inte ett slutgiltigt
kontrakt som anbudsgivarna har att acceptera. Under punkt 7 i Annex 4 framgår att
anbudsgivarna har möjlighet att påpeka vad man önskar justera eller förhandla i
kontraktsutkastet. Det av Hägglunds utpekade kravet existerar alltså inte som skallkrav
i kvalificeringsskedet av upphandlingen avseende IP.
Citatet Hägglunds valt ut utgör en felaktighet i det kontraktsförslag som skickades
ut i upphandlingen. Detta har uppmärksammats av såväl FMV som anbudsgivare,
och den korrekta innebörden har förts in i kontraktsutkastet vid förhandlingarna
som förts med anbudsgivarna. Den korrekta och förhandlade formuleringen lyder
att alla aktiviteter "[...] shall have been signed after the Qualification date".
Med hänsyn till det ovan sagda är det FMV:s bestämda uppfattning att Patria
uppfyller kvalificeringskravet avseende ett hundraprocentigt IP-åtagande.
Påståendet att Patria inte har uppfyllt uppställt skall-krav
Hägglunds påstår att det är ostridigt mellan parterna att FMV i sitt
utvärderingsunderlag funnit att Patria inte uppfyller skall-kravet på
"Implementation Plan". Detta är ett uppenbart felaktigt påstående från Hägglunds
sida, då FMV i sin första inlaga gjort klart att Patria mycket tydligt har garanterat att
IOC 2014 kommer att realiseras. Det förtjänar att återigen understrykas att det är
1 AQAP 2110 är en senare version av AQAP 110. Dessa standarder är således likvärdiga.
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC

IOC 2014 som är skall-kravet och att FMV alltså inte har medgivit någon avvikelse
från det kravet.
Vidare angav FMV i sin första inlaga att det krav som Hägglunds refererar till i
Ansökans p 8.1 är ett krav på att presentera en "delivery schedule" i enlighet med
kraven i förfrågningsunderlagets annex 2.1. Detta avser således krav på formen och
innehåll med leveranstidpunkter som medger att försvarsmakten har god tid på sig
att förbereda sig och utbilda förband inför IOC 2014.
FMV har tydligt visat att den införandeplan som Patria redovisade i såväl sitt
grundanbud som slutanbud uppfyllde kraven enligt "Implementation plan". Detta
bekräftas också av följande text i Patrias anbud:
"The presented times are matching with the Customer's initial implementation
plan. "Day of Delivery (contract) " is presenting contractual deadline still enabling
to the implementation plan. Proposed delivery dates are enabling smooth project
progress ".
Således har Patria uppfyllt kravet, vilket FMV tydligt visat i sina tidigare inlagor.
FMV kan inte underlåta att uppmärksamma länsrätten på, att Hägglunds på detta
sätt medvetet misstolkar FMV.
Påståendet att anbudsfristen varför kort
FMV har i tidigare inlagor utförligt redogjort för sin uppfattning om vad som bör
beaktas vid fastställande av en skälig anbudsfrist. Utöver vad som anförs nedan får
FMV därför hänvisa till vad som sagt där.
Så länge någon anbudsgivare inte särskilt gynnas eller missgynnas av den valda
tidsfristen är det upp till den upphandlade myndigheten att bestämma hur lång
anbudsfristen ska vara. Genom den valda anbudstiden i nu aktuell upphandling är
det FMV:s uppfattning att anbudsgivarna, i enlighet med 15 kap 9 § LOU, har givits
skälig tid för att komma in med anbud. Till detta bör nämnas att anbudsgivarna har
varit väl införstådda med att RFI syftade till att samla information inför en
kommande upphandling. Att så var fallet uttrycktes tydligt i RFI och framgick även
av den förannonsering som den 13 oktober 2008 per brev tillsändes samtliga
leverantörer som svarat på RFI. Förannonseringen publicerades även på FMV:s
hemsida den 15 oktober 2008, där den alltjämt ligger kvar. Även om RFI i vissa
delar skiljer sig från RFQ är likheterna mycket stora avseende t.ex. införandeplan
och fordonsbehov (typ och antal). Hägglunds har således, precis som övriga
anbudsgivare, haft goda möjligheter att redan innan RFQ publicerades förbereda sig
inför en kommande upphandling.
C \NrPortblVLEGAL\SDSTRANDU277717_6 DOC

Som både Hägglunds och FMV framhållit i skriftväxlingen måste en anbudsfrists
skälighet bedömas från fall till fall. Det ter sig då ytterst märkligt att, som
Hägglunds gör gällande, man bör "snegla" på andra upphandlingar som FMV och
andra upphandlande myndigheter gör och kalla dessa för "normala" anbudsfrister.
FMV vidhåller att varje upphandling är unik och att FMV:s bedömning därför inte
kan utgå från något som Hägglunds anser borde vara "normalt".
Det stämmer att FMV under anbudstiden har fått frågan om förlängd anbudstid, och
att dessa av FMV besvarats nekande. Hägglunds var dock inte en av dessa
frågeställare, vilket tyder på att de åtminstone i det skedet inte ansåg att anbudstiden
var för kort. Detta kan rimligtvis förklaras med att en förlängd anbudstid hade i
högsta grad försvårat för Hägglunds att lämna ett anbud då tiden från
kontraktskrivning till leverans hade blivit för kort för Hägglunds. Att Hägglunds
skulle ha lidit skada på grund av den valda anbudstiden är därför orimligt.
Dessutom innebär det faktum att Hägglunds valdes ut till förhandling, att de de
facto fick tid på sig att förädla sitt anbud ända fram till den 4 juni 2009, då slutbudet
levererades.
Vad gäller Hägglunds hänvisning till Madells och Indéns utlåtande angående
tolkningen av 15 kap LOU får FMV hänvisa till vad som inledningsvis redogjorts
för under rubriken EG:s upphandlingsdirektiv contra 15 kap LOU.
Påståendet att FMV har gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget
Vänddiametern
Först vill FMV framhålla att Hägglunds argumentation kring ordvalet "omstart" är
synnerligen onödig och enbart ett försök att misskreditera FMV. Det borde stå helt
klart för såväl Hägglunds som länsrätten vad som menas med detta. FMV avser
därför att inte bemöta det Hägglunds anför i denna del.
FMV vill göra länsrätten uppmärksam på att det i tidigare inlagor i målet förelegat
en viss begreppsförvirring kring "vändradie" och "vänddiameter". Skall-kravet
anger att fordonet ska kunna göra en 180° sväng mellan två väggar med ett avstånd
på 23 meter. Det som anges i kravet är alltså en "vänddiameter", men i tidigare
inlagor har begreppet "vändradie" använts angående detta krav. FMV kommer i det
följande därför att benämna detta "vänddiameter".
FMV har hela tiden varit tydliga med att förändringen var en felaktigt angiven
vänddiameter som rättades redan efter 11 dagar. Att Hägglunds synes påstå att
FMV far med osanning i denna del, då Hägglunds under 6.2.14 anger att "det är i
själva verket ingen felskrivning alls" finner FMV anmärkningsvärt.
C \NrPortbKLEGAL\SDSTRANDU277717_6 DOC

Vänddiametern för Patrias åttahjuliga fordon är ingen hemlighet, utan finns
presenterad som 21,5 m i öppna källor och var känd för FMV vid tidpunkten då
RFQ färdigställdes. Vidare är Hägglunds påstående om vänddiametern för Piranha
III felaktig, då det framgår av MOWAGs hemsida att vänddiametern för detta
fordon är 18 m. Vad FMV uppgett tidigare i en rapport från 2007 är i denna del
oväsentligt, då FMV vid publiceringen av RFQ hade vetskap om detta. FMV hade
alltså, såväl genom öppna källor som utifrån svaren från RFI, god kännedom om
vilka ungefärliga vänddiametrar leverantörerna kunde erbjuda. FMV skulle således
ha angivit en högre vänddiameter redan från början, men på grund av en
felskrivning angavs denna felaktigt till 16 m. FMV vidhåller att det fanns tid (21
dagar) för anbudsgivarna att göra erforderliga justeringar med anledning av FMV:s
justering av vänddiametern.
Hägglunds menar att förevarande upphandling ersatt SEP-projektet. Detta är inte
helt korrekt då dessa skiljer sig åt på flera punkter, men som FMV tidigare angivit
uppvisar upphandlingen och SEP-projektet många likheter. Den tekniska
kravställningen är likartad men inte identisk. Specifikationen för SEP-utvecklingen
utarbetades 2004-2006. Sedan dess har vissa behov förändrats varför vissa krav har
skärpts medan andra har lättats. En av skillnaderna är just vänddiametern.
FMV ifrågasätter inte de testrapporter som Hägglunds hänvisar till i Bilaga 10-11
till sitt yttrande, men det ska betonas att FMV saknar kännedom om under vilka
förhållanden och förutsättningar testerna genomförts. Mot bakgrund av testerna är
det dock svårt att se på vilket sätt det skulle vara kostnadsdrivande för Hägglunds
att erbjuda en mindre vänddiameter om fordonet redan är konstruerat för en
vänddiameter på 16 m. Faktum kvarstår dock att Hägglunds har offererat 17 m i
BAFO, dvs mer än 16 m. Således var det ingen av anbudsgivarna som slutligen
erbjöd en vänddiameter i enlighet med det tidigare ojusterade kravet.
Vad gäller Patrias möjligheter att offerera 16 m i upphandlingen kan FMV
konstatera följande.
Patria har i AWV-upphandlingen offererat den förlängda versionen av AMV och i
sitt anbud gjort ett åtagande om vänddiameter understigande 21,5 m. De praktiska
prov som genomfördes visade att vänddiametern, med konventionell
styrningsteknik, är mellan 20,4 och 21,7 m beroende på förutsättningar. Den
beräkning som Hägglunds hänvisar till i Bilaga 12 till Hägglunds yttrande vilar
således på en för hård bedömning av vänddiametern jämfört med Patrias åtagande
och jämfört med vad som faktiskt har demonstrerats.
Beräkningarna i Bilaga 12 innehåller även två omotiverade begränsningar av
väsentlig art, då dessa endast är gjorda på vänddiametern för den åttahjuliga
versionen av AMV och endast vändning med konventionell styrning. Hägglunds
C \NrPortblVLEGAUSDSTRAND\1277717_6 DOC

torde vara väl medvetna om att Patrias AMV även finns i en sexhjulig version som
har en väsentligt mindre vänddiameter och att styrning dessutom kan ske även på
andra sätt än genom att hjulen vrids. Exempel på detta är s.k. "skid-steering", som
är en teknik som blir allt vanligare på hjulgående stridsfordon. Denna teknik
fungerar på så sätt att ena sidans hjul bromsas så att fordonet "slirar" igenom
svängen med en avsevärt minskad vänddiameter som resultat.
Just "skid-steering" är något som Patria arbetar med för sina fordon, och de har
även en prototyp försedd med denna teknik. Vid FMV:s prov i februari 2009 som
utfördes med Patrias fordon med "skid-steering" uppvisade detta vänddiametrar väl
under 16 meter. Hade kravet inte rättats hade således Patria med stor sannolikhet
kunnat offerera denna teknik.
Eftersom dessa två parametrar inte har beaktats i Bilaga 12, är det mycket sannolikt
att Patria hade haft möjlighet att offerera även om kravet inte hade justerats.
Att Patria hade för avsikt att lämna anbud styrks även av att Patria ställde konkreta
frågor om RFQ under anbudstiden. Exempelvis ställde Patria en detaljerad fråga om
valuta för anbuden innan FMV publicerade rättelsen av vänddiametern, Frågan
inkom kl 12.07 den 10 november 2008. FMV:s rättelse av vänddiametern
publicerades kl 20.16 samma dag.
Praktiska tester
FMV får återigen poängtera att skall-kravet P21 endast lyder att:
"Tenderer shall, as part of tender, state when, where and under which conditions
practical trials and test with offered products would be possible". Skall-kravet var
att besvara om praktiska tester var möjliga och i så fall var och under vilka
omständigheter. Skall-kravet var alltså inte att faktiskt genomföra praktiska tester.
I anslutning härtill får FMV även framhålla att det Hägglunds grundar sitt påstående
på under 6.3.3 i sitt yttrande inte ens är en del av skall-kravet P 21. Att Hägglunds
är väl medveten om skall-kravets ordalydelse framgår av Hägglunds anbud (FMV
får här hänvisa till tabellen på sid 15 i Hägglunds yttrande).
Inte någonstans framgår det av kravet att eventuellt följande tester/prov skulle ingå i
utvärderingen av anbuden, som Hägglunds felaktigt påstår. Som FMV i tidigare
inlagor förklarat har resultatet av de praktiska testerna inte något självständigt
värde. Att så är fallet framgår direkt av utvärderingsprotokollet, av vilket - precis
som Hägglunds konstaterar - framgår att inga självständiga
värderingar/poängsättningar skett med anledning av genomförda tester/prov. Detta
är helt i enlighet med den för anbudsgivarna presenterade utvärderingsmodellen där
inget anges om att testerna skall ingå i utvärderingen av anbuden och således inget
C \NrPoitbM-EGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC

utrymme ges för en särskild bedömning/poängsättning med avseende på
genomförda tester/prov.
Inga referenser till provresultat finns således i utvärderingsprotokollet, vilket är
ostridigt i målet. Anledningen till detta är helt enkelt att testerna/proven inte har
påverkat utvärderingen av anbuden.
Hägglunds påstående att FMV med detta skulle mena att testerna skulle sakna
betydelse i Upphandlingen är dock felaktigt. Som FMV tidigare redogjort för har
testerna haft betydelse för förståelsen av vad som offererats från de olika
anbudsgivarna. I en komplex upphandling som denna var denna förståelse för de
lösningar som offererats en viktig förutsättning inför de kommande förhandlingarna
med anbudsgivarna.
I övrigt får FMV under denna punkt hänvisa till vad som sagts i tidigare inlagor.
Påståendet att FMV har gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget
efter det att tiden för att lämna anbud har gått ut
FMV får i denna del hänvisa till vad som framförts i FMVs tidigare inlagor till
länsrätten.
Som framgår därav har FMV under upphandlingen varit mycket noga med att inte
tillföra eller dra ifrån krav och är av den bestämda uppfattningen att inga
felaktigheter förekommit. Även om länsrätten skulle finna att en eller flera av
Hägglunds påstående är korrekta, är felaktigheterna/bristerna, vare sig för sig eller
tillhopa, av sådan dignitet att det förändrar resultatet av upphandlingen på sätt
Hägglunds påstår, d.v.s. att Hägglunds skulle ha tilldelats kontraktet.
Hägglunds påstår under punkt 7.3 att AffärsConcept i sitt utlåtande konstaterar att
"det skett en rad justeringar av såväl skall- som börkrav efter det...". Detta är
felaktigt och bestrids av FMV. Vad AffärsConcept skriver i sitt utlåtande under
punkt 3 är följande: "Ett begränsat antal krav har justerats...", och ingenting annat.
AffärsConcept har aldrig påstått att några skall-krav har justerats.
Detta är återigen ett försök från Hägglunds sida att misskreditera FMV. Här, i likhet
med när Hägglunds påstår att FMV far med osanning, är dock gränsen passerad för
en seriös processföring.
C \NrFortbKLEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC
10

Påståendet att förhandlingarna har skett i strid med LOU
FMV vill återigen framhålla att det är i det närmaste ogörligt att hantera alla anbud
lika i bemärkelsen att alla anbudsgivare ska förhandla om exakt samma saker. För
att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har FMV haft en gemensam och
sammanhållen strategi för sitt förhandlingsarbete. För att inte särbehandla någon
anbudsgivare har FMV haft särskilda förhandlingsteam för envar av anbudsgivarna,
i syfte att ge anbudsgivarna väl pålästa och kompetenta diskussionspartner. Dessa
team har, som tidigare redogjorts för, koordinerats av en övergripande
koordineringsgrupp samt den sammanhållande förhandlingsledaren. Detta har FMV
tydligt redogjort för i tidigare inlagor.
Det är inte heller rimligt att kräva, att alla steg i en förhandling i efterhand ska
kunna redovisas om inte förhandlingssteget i sig "haft betydelse för
upphandlingen". Ett sådant krav skulle ställa orimligt höga krav på den
upphandlande myndigheten. Det finns inte heller något sådant krav i LOU.
Med hänsyn till framförallt transparensprincipen är det här rimligt att kräva, att den
upphandlande myndigheten på något sätt redovisar hur ett anbud genom
förhandlingar "förädlas"/) usteras, vilket leder fram till det som kan kallas för
slutanbudet (BAFO). Detta har FMV gjort. Övriga anbudsgivare kan då, i efterhand,
kontrollera att den upphandlande myndigheten inte otillbörligt gynnat någon
anbudsgivare eller givit denne en otillbörlig konkurrensfördel.
Hägglunds påstår under 8.7 att FMV givit olika information till de olika
anbudsgivarna under förhandlingarna. Detta är ett mycket allvarligt, ogrundat
påstående från Hägglunds sida. FMV bestrider att så är fallet. FMV kan även
konstatera att Hägglunds inte på något sätt har visat att detta skulle ha skett. Det
torde vara nästintill ogörligt för FMV att föra bevisning rörande denna punkt, men
FMV vill dock anföra följande.
FMV har i denna fråga liksom i övrigt behandlat anbudsgivarna på samma sätt och
utifrån samma målsättning. Att Hägglunds inte för enskilda punkter i utlämnade
dokument kan utläsa alla detaljer förändrar inte detta faktum.
FMV har i diskussionerna med samtliga anbudsgivare efterfrågat möjligheterna för
anbudsgivarna att, inom ramen för förfrågningsunderlaget (Annex 2, Programme
Description, kap. 9 Through-Life Responsibility), erbjuda helhetsåtaganden till
fastpris både fram till och med IOC 2014 (införandefas) och efter IOC 2014
(vidmakthållandefas). Anbudsgivarna återkom med olika förslag härom, bl.a.
villkorade Hägglunds sitt åtagande på visst sätt. Då förslagen såg olika ut
"nollställdes" anbuden i denna del. Härigenom har Hägglunds inte drabbats av
någon konkurrensnackdel.
C \NrPortbKLEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC
11

Det kan tilläggas att Hägglunds, genom sitt erbjudande om åtagande över
livscykeln, premierades genom att de erhöll höga poäng på värderingskriterierna i
kategorin "Through Life Responsibility". Sammantaget innebär detta alltså att
Hägglunds genom sitt åtagande har erhållit en högre totalpoäng vid värderingen än
vad som annars skulle varit fallet. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att
FMV i motsats till vad Hägglunds påstår har agerat enligt en sammanhållen strategi
som tillämpats på ett likabehandlande sätt samt att prisvärderingen har genomförts
på likvärdiga åtaganden. I övrigt hänvisar FMV till tidigare inlagor, där denna fråga
behandlats ingående, samt till inledningsstycket i denna inlaga vad gäller EG:s
upphandlingsdirektiv contra 15 kap LOU.
Påståendet att FMV har använt sig av en oförutsägbar utvärderingsmodell
Påståendet att det är oklart hur pris har utvärderats
Inledningsvis vill FMV klargöra vissa begrepp som används i denna process. Det
har hittills rått vissa oklarheter i denna fråga och följande begrepp och definitioner
kan förhoppningsvis bidra till ett förtydligande.
Utvärderingsmodellen är den modell som beskrevs i förfrågningsunderlaget.
Poängsättningsmodellen är inget annat än den redovisade skalan 0-10, där 0 är det
lägsta betyget och 10 det högsta. Poängsättningsverktyget är de linjära skalor som
använts för betygsättning av anskaffningspris och drift- och underhållskostnader.
Till undvikande av missförstånd vill FMV igen betona att det var principerna för
poängsättningsverktyget som bestämdes innan anbuden kom in. Således bestämdes
att det högsta anbudspriset skulle åsättas poängen 1 och det lägsta poängen 7 och
motsvarande för drift- och underhållskostnaden med skillnaden att det högsta skulle
åsättas poängen 2 och det lägsta poängen 8. De därvid konstruerade linjära skalorna
har därefter tillämpats vid prisutvärderingen. Härigenom har FMV med bibehållen
integritet för anbudsgivarna skapat ett verktyg som inte ger utrymme för en
godtycklig bedömning efter det att anbuden kommit in.
Hägglunds har när det gäller prisutvärderingen bett Copenhagen Economics att
bedöma utvärderingsmodellen. Copenhagen Economics har därvid på ett flertal
punkter kritiserat modellen.
Som FMV tidigare anfört är det dock så, att det viktiga för anbudsgivarna vad gäller
prisutvärderingen är att veta hur prisets relativa vikt är i förhållande till övriga
utvärderingskriterier och det är också just viktningen som FMV har en skyldighet
att redovisa. Hur priserna i sig inom ramen för viktningen bedöms/poängsätts är
däremot inget som anbudsgivarna egentligen har någon nytta av då anbudspriserna
räknas fram, då detta skulle förutsätta en kännedom om övriga anbudsgivares
CVNrPortbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC
12

identitet och prissättning. Att FMV i förevarande upphandling ändå valt att redovisa
hur bedömningen/poängsättningen inom ramen för viktningen gått till kan därför
omöjligen läggas FMV till last.
Hägglunds påstår i sin inlaga att utvärderingen resulterat i att den i
förfrågningsunderlaget redovisade viktningen inte har följts. Detta är emellertid, av
nedan angivna skäl, inte ett korrekt påstående.
Hägglunds menar uppenbarligen att anskaffningspris respektive drift- och
underhållskostnader måste värderas på exakt samma sätt. FMV har dock tydligt i
sitt andra yttrande klarlagt att det är väsentliga skillnader mellan offererat
anskaffningspris och att bedömda drift- och underhållskostnader. FMV har också
klarlagt att det inte är praktiskt görligt att för komplexa system göra bedömningar
av drift- och underhållskostnader som syftar till att identifiera verkliga förväntade
kostnader utan en bedömning görs i syfte att identifiera skillnader mellan olika
alternativ. Värderat anskaffningspris och bedömda drift- och underhållskostnader är
inte jämförbara och adderbara belopp. Att dessa värderas på något olika sätt är
därför helt naturligt. Det blir därför också felaktigt att, som Copenhagen Economics
menar, säga att en sänkning av anskaffningskostnaden med 1 mdr kr skall
poängmässigt motsvara en lika stor sänkning av den bedömda kostnaden för driftoch
underhåll. Eftersom det inte finns något beroende mellan poängkriterierna för
anskaffningskostnad eller drift- och underhållskostnad är Hägglunds matematiska
resonemang rörande viktningen felaktigt. Det går helt enkelt inte att göra sådana
jämförelser som Hägglunds gör.
FMV angav i inlaga 2 att ingen rimlig metod för att utvärdera pris och drift- och
underhållskostnader skulle innebära att slutresultatet förändrades utan att det krävs
modeller där skillnaden i betyg mellan lägsta och högsta pris respektive kostnad blir
mindre än 1, d.v.s. mindre än 10% av den skalan skulle utnyttjas.
Den alternativa beräkningsmodell som Copenhagen Economics redovisar i sitt
yttrande och som skulle ge Hägglunds högsta totalpoäng är en "orimlig" modell då
skillnaden i betyg mellan högsta och lägsta pris är 0,86 och skillnaden i betyg
mellan högsta och lägsta drift- och underhållskostnad är 0,81. Det ska betonas att
det i båda fallen bygger på tillämpning av skalor med betygsintervallen 0 till 10.
Vidare kan konstateras att den av Copenhagen Economics föreslagna modellen
innebär att ett betyg över 7,3 för anskaffningspris förutsätter att FMV får betalt för
att ta emot fordonen samt att ett betyg över 6,6 för drift- och underhållskostnader
förutsätter att fordonen skall generera inkomster genom att användas.
FMV vidhåller således att det inte finns någon rimlig poängsättningsmodell
avseende priset och drift- och underhållskostnaderna som hade gett Hägglunds ett
så högt betyg att det hade påverkat utgången av upphandlingen. 1 -
C VNrPortbKLEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC

Med dessa konstateranden rörande viktningen och poängsättningen rörande priset
och drift- och underhållskostnaderna är det vidare FMV:s uppfattning att det
faktiskt använda poängsättningsverktyget måste bedömas med utgångspunkt från
anbudsgivarnas eventuella möjligheter att - med kännedom om
poängsättningsverktyget innan anbuden lämnades - erbjuda andra priser. Ett
påstående om att anbudet i så fall utformats annorlunda kan ju alltid göras, men i så
fall bygger det alltså på att anbudsgivarna har kännedom om konkurrenternas
erbjudna priser. Att påstå att kännedom om poängsättningsverktyget (den linjära
funktionen) rörande pris påverkat möjligheterna att lämna det bästa anbudspriset är
mot denna bakgrund fel och ur det perspektivet är Hägglunds, på Copenhagen
Economics vilande, kritik av modellen irrelevant.
Vad gäller priset är i stället den avgörande frågan om FMV bestämt principerna för
poängsättningsverktygets utformning innan anbuden kom in. Det utrymme för
godtycke - såvitt FMV kan bedöma i så fall bestående av att verktyget konstruerats
först efter det att anbuden kommit in - som skulle ha inneburit att FMV konstruerat
en för Hägglunds oförmånlig poängsättning bestrids av FMV. Åter igen, själva
modellen och betygsskalan 0-10 fanns redan i förfrågningsunderlaget. Verktyget för
utplacering av betygen - den linjära funktionen - konstruerades i sin principiella
utformning innan något anbud hade kommit in och har således, precis som FMV
tidigare anfört, byggt på FMV:s kännedom om vilka ungefärliga priser för
anskaffning och kostnader för drift och underhåll som kunde förväntas. På grundval
av bl. a. den informationen konstruerades funktionen i form av en linjär skala i
intervallet 1 till 7 (anskaffningspriset) respektive 2 till 8 (drift- och
underhållskostnader). Funktionens utformning baserades även på det faktum att
priset enligt utvärderingsmodellen har en mycket stor betydelse och att
poängsättningen följaktligen bör ha en rimlig spridning i förhållande till denna och
bedömda marknadspriser. Som tidigare redogjorts för så har Hägglunds haft goda
möjligheter till insikt i rådande marknadspriser och har därmed tillsammans med
viktningen i utvärderingsmodellen haft kunskap om de grundläggande
förutsättningarna för poängsättningsverktyget. Hägglunds tänkta alternativa
utvärderingsmodell är mot denna bakgrund helt orimlig.
Med tillämpning av dessa matematiska funktioner skedde sedan betygsättningen i
intervallet 0 till 10, precis som angivits i förfrågningsunderlaget. Hägglunds
påstående om annan poängsättning är felaktig. Den linjära funktionen kan givetvis
dras ut i sin förlängning varvid betygsättning kan ske i hela intervallet 0-10. Det
finns således inte några okända skalor eller hemliga omvandlingsformler. Med
tillämpning av funktionen/den linjära skalan har varje anbuds betyg avseende
anskaffningspris respektive drift- och underhållskostnader inte varit beroende av
övriga anbudsgivares. Det har tvärtom varit fullt möjligt att två anbudspriser skulle
kunna erhålla exakt samma betyg. Betygsskalorna har varit fasta alltsedan de
fastställdes. 14
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6 DOC

Det råder inte någon som helst tvekan om att FMV har använt rätt priser och
kostnader vid värderingen. Någon felräkning som inneburit felaktiga betyg har inte
heller förekommit, matematiken är enkel och FMV har kontrollerat resultatet noga.
Skalan 0-10 var hela tiden känd och principerna för poängsättningsverktyget, att det
högsta anbudet skulle få betyget 1 och det anbud med lägst pris skulle få betyget 7,
bestämdes innan anbuden öppnades. Detta ska emellertid inte förväxlas med
tillämpningen av poängsättningsverktyget och de slutligt fastställda poängen, vilka
grundades på BAFO (best and final offer) med tillämpning av exakt samma skala.
Detta innebär att det varit möjligt att erhålla poäng utanför intervallet 1-7. De linjära
funktionerna har legat fast medan anbudsgivarnas priser och kostnader under
upphandlingen förändrats, såväl uppåt som neråt. Ett exempel är att Patria i fallet
anskaffningspris har erhållit betyget 7,9.
Avslutningsvis vill FMV anmärka att FMV inte har någon kunskap om på vilket
material Copenhagen Economics grundat sin analys. Av resultatet att döma, särskilt
avseende utvärderingen av drift- och underhållskostnaderna, tycks de inte haft
tillgång till fullständigt underlag då uppgifterna avviker avsevärt från vad
Hägglunds har presenterat under upphandlingen.
Påståendet om oklar poängskala / vad som utgör mervärde
Idealupphandlingen enligt LOU är sådan att leverantörerna får absoluta
förutsättningar för att beräkna sina anbud. Allt är då specificerat i minsta detalj och
bedömning och utvärdering blir i sådana fall väldigt lätt - priset blir avgörande.
LOU är med andra ord ytterst bra vid anskaffning av i detalj definierade produkter
såsom spadar, spett och mängdmateriel i allmänhet.
Försvarsmaterielsystem låter sig emellertid inte beskrivas i sådana termer. De utgör
i mångt och mycket ytterst komplexa komponenter i uppbyggnaden av militära
operativa förmågor där detaljeringsgraden omöjligen kan vara sådan som beskrivs i
stycket ovan. Förfrågningsunderlaget måste därför ge uttryck för krav på en
betydligt högre grad av proaktivitet hos leverantörerna syftande till att åstadkomma
en optimal systemlösning. Det är av detta skäl som upphandlingar av förevarande
typ i förfrågningsunderlaget beskriver krav på ett/en system/funktion/
förmåga/prestanda i stället för färdiga tekniska lösningar. Det säger sig självt att den
upphandlande myndigheten i en sådan upphandling måste ges/ha ett utrymme för att
bedöma erbjudna lösningar utifrån en måttstock och att de erbjudna lösningarna kan
vara helt olika vad avser förtjänster och brister. Mot den bakgrunden är det
självklart att det i förväg inte går att beskriva vad en leverantör ska uppnå för att få
en viss poäng i en redovisad poängskala, detta eftersom det är leverantören själv
som s.a.s., med användande av sin tekniska kompetens och innovationsförmåga, tar
fram det bästa denne förmår och bedömer sitt erbjudandes förtjänster/brister.
Naturligtvis är det dock den upphandlande myndigheten som genom användande av
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717 6 DOC
15

en poängskala bedömer det erbjudna och hur en poängskala 0-10 (där noll är
sämst och tio är bäst) tillämpas torde vara uppenbart för alla anbudsgivare. Det
viktiga ur konkurrens- och likabehandlingssynvinkel är att samtliga anbudsgivare
erhåller samma tydliga krav på systemens funktion/förmåga/prestanda och operativa
användbarhet.
Poängsättning är således en bedömningsfråga, och det är orimligt att som
upphandlande myndighet vara förhindrad att göra bedömningar. Att bedömningar
görs och naturligtvis innehåller ett visst mått av subjektivitet innebär dock inte ett
obegränsat utrymme för den upphandlande myndighetens godtycke.
FMV konstruerade innan anbuden kom principerna för placering av betygen
(verktyget). Detta gjordes i hög grad utifrån en ambition att skapa och upprätthålla
integritet i betygsättningen. FMV hade kunnat välja att utifrån uppenbart mer
subjektiva och skönsmässiga grunder helt enkelt placera ut betygen enbart baserat
på förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell och angiven betygskala. Det är
självfallet orimligt att skapandet och tillämpningen av verktyget i detta perspektiv
skall ligga FMV till last.
Det ska dock framhållas att FMV, så långt det varit rimligt och möjligt, i
förfrågningsunderlaget beskrivit vad som önskas/efterfrågas. Naturligtvis är det
vidare så att betydelse enbart kan tillmätas sådant som grundas på vad som anges i
förfrågningsunderlaget.
Påståendet att FMV har utvärderat optioner i strid med LOU
Det är enligt FMV:s uppfattning en grundläggande upphandlingsrättslig princip att
samtliga ovillkorade optioner ska utvärderas så länge detta framgår av
förfrågningsunderlaget. I RFQ Main Document anges, på sidan 5 under punkt 3,
Contract Scope, tydligt att omfattningen av önskat kontrakt bestod av såväl
grundbeställning som optioner, och redogjorde i detalj för deras innehåll. Att
optionerna har värderats står därför inte i strid med LOU. Det är tvärtom så att det
hade stridit mot LOU att inte utvärdera begärda optioner
Hägglunds påstående att optioner inte får utvärderas synes enbart grunda sig på ett
rättsfall, kammarrätten i Göteborgs dom av den 31 mars 2009, i mål nr 7304-08.
Vad Hägglunds inte informerar länsrätten om är att kammarrätten, under skälen för
sitt domslut, bland annat anger att: "varken Malmö eller leverantören har någon
egentlig optionsrätt att utan den andres samtycke påkalla en förlängning av avtalet".
Kammarrätten menar alltså att förlängningsklausulen inte per definition är att anse
som en option, och hänvisar med anledning av detta till Hentze/Sylvén, Offentlig
C \NrPortbl\LEGAIASDSTRANDU277717 6 DOC
16

upphandling, 1998, s. 299: "Med option förstås att köparen har en rätt men ingen
skyldighet att utvidga kontraktet som regel under förutsättning att meddelande om
utlösande av optionen sker inom en viss tid".
Frågan i ovan refererade mål var "huruvida det är förenligt med LOU och de
grundläggande EG-rättsliga principerna att inkludera det femte året i
utvärderingskriteriet pris trots att det på grund av förlängningsklausulens
konstruktion inte föreligger någon skyldighet för leverantören att tillhandahålla
några tjänster under detta år", (vår understrykning) Det av Hägglunds refererade
stycket ur kammarrättens dom ska ses mot bakgrund av denna frågeställning.
Optionerna som FMV har värderat är inte villkorade, utan FMV bestämmer ensidigt
om och hur stor del av dessa som ska utnyttjas. Med detta följer att om FMV avser
att utnyttja en option så har anbudsgivaren/leverantören en skyldighet att leverera i
enlighet med optionen. Således har kammarrätten i Göteborgs avgörande inte någon
som helst relevans i förevarande upphandling.
Påståendet att FMV har gjort en felaktig utvärdering av Hägglunds och Patrias
anbud
Vad Hägglunds framför i Bilaga 31 till sitt yttrande är i det närmaste likalydande
med det som Hägglunds framförde i sitt förra yttrande. Inga nya påståenden av
väsentlig karaktär går att finna. Således har FMV redan bemött samtliga av dessa
påståenden i tidigare inlagor.
För oss som jurister och icke-tekniker är det till viss del är svårt att tillgodogöra sig
och fullt ut förstå samtliga detaljer rörande de tekniska frågeställningarna i
upphandlingen. Dessutom är det FMV:s uppfattning att dessa detalj uppgifter saknar
relevans vid länsrättens bedömning. FMV avser ändock att kort bemöta det som
framförs i Hägglunds yttrande samt därtill hörande Bilaga 31.
Inledningsvis får FMV återigen framhålla att den utvärdering som utförts av FMV
har varit korrekt och i enlighet med LOU. Samtliga anbud har värderats på ett
objektivt sätt i enlighet med utvärderingsmodellen, men som tidigare framförts är
det ofrånkomligt att utvärdering av anbud präglas av ett viss mått av icke
kvantifierbara utvärderingskriterier. Stöd för detta finns även, som FMV tidigare
visat, i Hovrätten över Skåne och Blekinges uttalande, att "den upphandlande
enheten måste allmänt sett ges stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt
övervägande göra egna bedömningar" (se dom av den 5 oktober 2005, mål nr T
2575-03).
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC
17

Flertalet av Hägglunds påståenden är direkt felaktiga, vilket FMV redan har visat.
Skulle länsrätten finna att vissa kommentarer i FMV:s utvärdering är felaktiga är
det FMV:s bestämda uppfattning att dessa ytterst marginellt skulle ha påverkat
resultatet av utvärderingen i stort. I ljuset av detta är det uteslutet att Hägglunds
skulle ha tilldelats kontraktet i avsaknad av dessa eventuella felaktigheter, och
således måste FMV:s värdering godtas. FMV får här återigen hänvisa till
Kammarrätten i Göteborgs uttalanden i dom av den 18 april 2007, mål nr 6302-06.
FMV ifrågasätter Hägglunds påstående att det värdet av denna dom skulle vara
"något osäkert", och hänvisar till vad som sägs under avsnittet om skada nedan.
Bilaga 31
Som redan nämnts innehåller Bilaga 31 ett fåtal nya påståenden jämfört med
Hägglunds tidigare yttrande. Endast dessa avser FMV att kort bemöta. Detta
innebär självfallet att FMV inte vitsordar något som tidigare har bemötts och som
återigen påstås av Hägglunds, även om FMV inte återigen bestrider dessa
påståenden. I dessa delar kvarstår FMV:s uppfattning som anges i tidigare inlagor,
och FMV får med anledning av detta hänvisa dit.
Role performance
Vad gäller lutning av bår vill FMV förtydliga att värderingen av ambulansrollen är
en sammanslagning av ett flertal parametrar, och även om kommentaren kan anses
vara felaktig skulle denna enskilda del inte föranleda någon ändring av Hägglunds
tilldelade betyg.
Hägglunds påstående att deras offererade fordonslösning rymmer 9
soldiers/operators samt utöver dessa en crew bestående av tre personer är felaktigt,
vilket visas av följande bild. (Bilaga 1)
Vad gäller lastvolym kan FMV konstatera att Patria erbjuder ett större fordon med
såväl större inre volym (13,4 m3 mot 12,8 m3) som högre lastkapacitet. Detta
framgår även av FMV:s senaste inlaga under "Capacity" på sid. 16.
Capacity
Vad som utgör "weight of basic vehicle" har redan framgått av FMV:s tidigare
inlagor, och FMV hänvisar därför till vad som där sagts.
Vad gäller "Enclosure 11" till Patrias anbud vitsordar FMV att inget sådant finns i
Patrias slutanbud. Det har FMV heller inte påstått. FMV hänvisar till Patrias
ursprungliga anbud, då ingenting under upphandlingens gång har hänt som har
inneburit att den inre volymen av fordonet har förändrats.
C\NrPortbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC
18

Observation
FMV har i sin tidigare inlaga inte påstått att skall-kravet ID 146 i RFQ har
värderats. FMV avser därför inte att vidare bemöta detta påstående.
Transportability
FMV vidhåller att betyget är rätt, men att betygsbeskrivningen ska vara "not
acceptable". Den felaktiga texten är ett misstag av FMV när betyget 2 skulle
översättas i ord. Hägglunds tycks i det här sammanhanget blanda ihop
betygsbeskrivningen med motiveringen till betyget. Detta är ju två helt skilda saker,
då betygsbeskrivningen inte har någonting med motiveringen att göra.
Betygsbeskrivningens funktion är endast att "sätta ord" på betygssiffran.
Vehicle Mobility
FMV vill först tydliggöra att Hägglunds kritik inte rör en negativ kommentar från
FMV:s sida avseende Hägglunds anbud i denna del, utan avsaknaden av en positiv
kommentar.
Hägglunds har i sitt slutanbud (BAFO) förändrat lydelsen av detta krav jämfört med
lydelsen i RFQ. Om det vore så att det inte råder någon skillnad mellan det av
Hägglunds använda begreppet "top speed" och formuleringen i RFQ "sustained top
speed" hade det från FMV:s synvinkel inte funnits någon anledning för Hägglunds
att förändra kravets formulering.
De av FMV redovisade siffrorna angående Patrias gravtagningsförmåga och
vaddjup är korrekta och framgår av Enclosure 11, Patria AMV Technical
Specification.
Ballistic protection
FMV vill här framhålla att anledningen till att uppgifterna är maskade grundar sig i
att av leverantör erbjuden skyddsnivå naturligtvis omfattas av såväl
företagssekretess som försvarssekretess, vilket Hägglunds är väl medvetna om.
Fire
Vad Hägglunds anför om släckning "i all oändlighet" förtjänar inte att kommenteras
av FMV, utan är ytterligare ett exempel på märklig processföring från Hägglunds
sida.
Patria erbjuder ett automatiskt brandsläckningssystem med möjlighet till manuell
aktivering. Hägglunds har gjort följande åtaganden avseende brandsläckning i
motorrum samt personalutrymme:
C \NrPortblVLEGAL\SDSTRAND\12777I7 6 DOC
19

"It shall be possible to activate the AWV engine compartment fire-extinguishing
system both automatically and manually. When main power is switched off the
automaticsystem shall be activated for one hour and within three hours it shall be
possible to release the extinguisher manually"
samt
"It shall be possible to activate the AWV's personnel compartment fireextinguishing
system both automatically and manually. When main power is
switched off the automatic system shall be activated for one hour and within three
hours it shall be possible to release the extinguishers manually"
Dessa åtaganden visar att det för Hägglunds finns en tidsbegränsning för hur länge
manuell aktivering är möjlig innan att huvudströmbrytaren åter måste aktiveras.
Motsvarande begränsning finns inte hos Patria.
Vehicle Design
Vad Hägglunds anför under punkt 10 i Bilaga 31 har FMV svårt att förstå.
Hägglunds påståenden i denna del har bemötts i FMV:s tidigare inlaga, och
Hägglunds påståenden är således ej ostridiga.
Environmental conditions and noise requirements
Hägglunds presenterar i Bilaga 31 en ny tabell som visar resultatet från en
utvärdering avseende den inre ljudnivån. Detta har redovisats FMV som svar på en
direkt fråga, och visar att uppgifterna FMV uppgett stämmer. Hägglunds
spekulationer kring ljudnivån saknar precision, och kan därför inte beaktas. Några
andra uppgifter angående den inre ljudnivån har inte presenterats av Hägglunds.
Flexibility and growth
Vad gäller Hägglunds påståenden i denna del vidhåller FMV vad som framförts i
tidigare inlagor. I övrigt kan följande anföras.
Av utvärderingsprotokollet framgår att FMV har värderat Hägglunds flexibilitet i
design och att det är lätt att implementera nya roller och funktioner. Det framgår
också att elektronikarkitekturen har bedömts som flexibel och anpassningsbar.
Följande skrivning i utvärderingsprotokollet är ett exempel:
"+ High grade of flexibility in design and ability to act as a platform for cost
effectively implement new roles andfunctions. "
C VNrPoHblVLEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC
20

Med ovanstående i beaktande är det inte korrekt som Hägglunds påstår att FMV ej
skulle ha tagit hänsyn till de nämnda kraven i värderingen. Tvärtom har dessa
beaktats och inneburit en positiv bedömning av Hägglunds anbud.
Däremot är Hägglunds text om framtida bandfordon och optimering av förband
irrelevant i den mening att det inte kan värderas i enlighet med RFQ.
Upphandlingen avser hjulfordon, inte bandfordon.
Påståendet att FMV inte har beaktat offererade royaltyfördelar
När det gäller frågan om den royalty som Hägglunds erbjudit genom sitt anbud
vidhåller FMV sin tidigare inställning. Således ger inte förfrågningsunderlaget
utrymme för att tillmäta erbjuden royalty något värde. FMV:s uppfattning att
förfrågningsunderlagets utformning inte medger att erbjuden royalty beaktas vid
utvärderingen synes stå oemotsagt i målet, varför FMV drar den slutsatsen att detta
är ostridigt i målet.
Vad som påstås rörande FMV:s agerande/besked under förhandlingarna är mot den
bakgrunden irrelevant. FMV har tvärtom under förhandlingarna påtalat att
royaltyerbjudandet måste konverteras till något som har en direkt prispåverkan för
att kunna beaktas inom ramen för prisutvärderingen.
Rent generellt ska framhållas att royaltyåtaganden kan förekomma i avtal där FMV
finansierar utveckling av en ny produkt, d.v.s. en produkt vars motsvarighet ej finns
tillgänglig på världsmarknaden. Företaget som utvecklar produkten är normalt fria
att exploatera produkten och som motprestation till detta ges den som betalar
utvecklingen (eller delar av den) rätt till viss återbetalning om produkten säljs till
andra kunder. På så vis kan man säga att utvecklingskostnaden delas med de
tillkommande kunderna. I fallet AWV har FMV konstaterat att det finns ett antal
existerande produkter på världsmarknaden varför en konkurrensupphandling
genomförts och royalty har därför aldrig varit aktuellt, vilket också återspeglas av
utevaron av detta i förfrågningsunderlaget.
Påståendet att Hägglunds kan komma att lida skada till följd av FMV:s
överträdelser av LOU
Hägglunds synes i sitt yttrande, punkt 13.1.1, dels göra gällande att länsrätten inför
ett ingripande enligt LOU över huvud taget inte behöver göra någon bedömning
avseende om Hägglunds faktiskt lider någon skada till följd av FMVs påstådda
C \NrPortbl\LEGAL\SDSTRAND\1277717_6 DOC
21

överträdelser av LOU, dels att kraven vid en sådan skadebedömning, om en sådan
skall göras, är mycket lågt satta. FMV får med anledning härav anföra följande.
Förutsättningarna för länsrätten att vidta åtgärder avseende en upphandlande
myndighets upphandling framgår av 16 kap. 2 § LOU. Härav följer att "Om den
upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §
eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören
lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts."
Redan av lagtexten följer således att en förutsättning för ingripande enligt LOU är
att den leverantör som ansökt om ingripande faktiskt har eller kan komma att lida
skada på grund av den upphandlande myndighetens överträdelse av LOU. [Även av
förarbetena till den ursprungliga LOUn, prop. 1992/93:88, framgår också med
tydlighet att en förutsättning för ingripande är att det fel som den upphandlande
myndigheten begått är till men för sökanden.]
Att domstolarna skall, och också genomför, en bedömning av huruvida den sökande
leverantören faktiskt lider eller riskerar att lida skada av en upphandlande
myndighets lagbrott inför ett ingripande enligt upphandlingslagstiftningen framgår
av praxis.
FMV har i detta sammanhang tidigare hänvisat till Kammarrätten i Göteborgs dom
av den 18 april 2007 i mål nr 6302-06. Kammarrätten anförde i domen att kravet på
affärsmässighet i den offentliga upphandlingen inte kan innebära att varje brist som
en anbudsgivare kan göra gällande i ett förfrågningsunderlag eller en utvärdering -
och vars frånvaro skulle ha kunnat medföra att anbudsgivaren gett sitt anbud ett
annat innehåll - utgör grund för åtgärder enligt LOU. En sådan ordning skulle enligt
kammarrätten snabbt få orimliga konsekvenser för den offentliga upphandlingen.
Trots att kammarrätten ansåg att det förelåg brister i förfrågningsunderlag och
utvärdering fann kammarrätten att den sökande leverantören inte lidit eller kunde
komma att lida skada varför skäl för ingripande inte förelåg.
Vi får även hänvisa till Kammarrätten i Göteborgs dom av den 29 december 2008 i
mål 5910-08. I målet hade den sökande leverantören bl.a. anfört att
förfrågningsunderlaget varit otydligt eftersom det angivits att utvärdering skulle ske
"främst" utifrån vissa aspekter, samt att den upphandlande enheten hade blandat
ihop utvärdering och kvalificering. Länsrätten fann att förfrågningsunderlaget varit
otydligt men att sökanden inte lidit skada av otydligheten i förfrågningsunderlaget.
Länsrätten fann dock att upphandlingen skulle göras om p.g.a. sammanblandningen
mellan av utvärdering och kvalificering. Kammarrätten delade länsrättens
uppfattning att en sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen
kan utgöra ett sådant fel som om det medfört att en leverantör lidit eller kunnat
C\NrPortbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC
22

komma att lida skada, möjliggör ett ingripande enligt LUF. Då kammarrätten inte
kunde finna att sökanden lidit någon skada eller kunnat komma att lida skada av
felet förelåg inte grund för ingripande. Fråga var därefter enligt kammarrätten om
sökanden lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av något annat åberopat
brott mot LUF. Kammarrätten fann inte att så var fallet och upphävde länsrättens
dom och avslog ansökan om överprövning.
Motsvarande var utgången i Kammarrätten i Jönköpings dom av den 30 juli 2009 i
mål 1687-09. Kammarrätten anför i målet att kammarrätten instämmer i länsrättens
bedömning att förfrågningsunderlaget uppvisar brister avseende utformningen av
utvärderingskriterierna metod, organisation och projektorganisation och att
principerna om transparens och förutsägbarhet därför har åsidosatts. Den
upphandlande myndigheten har därmed brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Kammarrätten
anför dock att den leverantör som ansöker om överprövning åtminstone måste
riskera att lida skada för att rätten skall besluta om åtgärd. Då sökanden i det
aktuella målet inte skulle ha vunnit upphandlingen även för det fall det tilldelats
högsta poäng för de bristfälliga utvärderingskriterierna riskerade bolaget inte att lida
skada. Enligt kammarrätten saknades det därför skäl att vidta åtgärder enligt 16 kap.
2 § LOU.
Det är således inte korrekt som Hägglunds anför att "det synes således stå klart att
om förvaltningsdomstol finner att upphandlande myndigheter agerat i strid med
LOU skall upphandlingen göras om." En skadebedömning måste göras och den
sökande leverantören har att visa att detta bolag lider skada eller riskerar att lida
skada till följd den upphandlande myndighetens lagöverträdelse. Det är inte heller
korrekt att "tröskeln" för skada sätts så lågt som Hägglunds synes göra gällande.
Den risk för skada som man talar om i LOU innebär att den sökande leverantören
visserligen inte måste visa att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen -
men han måste visa att han till följd av överträdelsen riskerar att förlora kontraktet.
FMV får slutligen framhålla att FMV är av uppfattningen att FMV inte brutit mot
LOU eller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Under alla förhållanden
har FMV dock inte brutit mot LOU på ett sådant sätt att Hägglunds lidit skada eller
riskerar att lida skada.
Med hänvisning till Hentze, Offentlig upphandling, anför Hägglunds i detta
sammanhang att även rent hypotetiska skador måste beaktas. Det skall i detta
sammanhang noteras att de skador Hentze avser såsom hypotetiska och vilka kan
föranleda ett ingripande enligt LOU är sådana som kan uppstå t.ex. när en
leverantör inte ens fått tillfälle att lämna anbud p.g.a. att en upphandlande
myndighet inte annonserat ut ett upphandlingsförfarande. Under sådana
förhållanden måste skadan bedömas som hypotetisk då det är omöjligt att veta om
C \NrPoitbl\LEGAL\SDSTRAM>\1277717_6 DOC
23

leverantören hade lämnat ett konkurrenskraftigt anbud för det fall han fått del av
annonsen. Redan det förhållandet att han inte kunnat lämna anbud innebär i detta
fall en risk för skada. Hentze anför i detta sammanhang att om leverantören däremot
på annat sätt i tid fått vetskap om upphandlingen och kunnat lämna anbud på lika
villkor med andra leverantörer kan han inte sägas ha lidit skada.
Hägglunds hänvisar också bl.a.. till Hentze och Sylvén samt till Jan-Erik Falk
(punkt 13.1.1.11) och Hägglunds drar slutsatsen att kraven på risk för skada är
mycket lågt satta och "närmast avser fall där en domstol utan större utredning
omedelbart kan konstatera att sökanden inte ens riskerar någon skada". Det kan i
detta sammanhang noteras att i kommentaren till LOU (Jan-Erik Falk, Lag om
offentlig upphandling, en kommentar, sid. 457), vilken Hägglunds citerar delar av,
även anges att "det skall \...] finnas ett adekvat orsakssamband mellan lagbrottet
och skadan". Enbart ett lagbrott innebär således inte att länsrätt kan förordna om
åtgärder. Lagöverträdelsen måste också ha orsakat risk för skada, d.v.s. risk för att
den klagande leverantören har förlorat kontraktet till följd av den upphandlande
myndighetens lagöverträdelse.
AffärsConcept
Bifogat inlämnas och åberopas ett kompletterande yttrande från AffärsConcept.
Övrigt
Sekretess
FMV får hemställa om att länsrätten förordnar om sekretess jämlikt offentlighetsoch
sekretesslagen 36 kap 2 § såvitt avser Bilaga 1. Uppgifterna i Bilaga 1 har av
FMV, av samma skäl och på samma grunder som FMV begärde sekretess för
uppgifter i yttrandet av den 17 juli 2009, bedömts vara föremål för sekretess
jämliktjämlikt offentlighets- och sekretesslagen 31 kap 16 §.
Handläggning och avslutande kommentar
Rörande ett flertal omständigheter vilka har bemötts ovan påstår Hägglunds de facto
att FMV far med osanning. Detta är anmärkningsvärt och härjämte så gott som
omöjligt för FMV att bemöta mer än att konstatera att detta självklart är felaktigt.
Om blott ett dylikt påstående från en tappande leverantör måste motbevisas blir
processföringen i högsta grad besynnerlig eftersom detta enbart kan motbevisas
genom att åberopa muntlig bevisning. Om Hägglunds vidhåller sina påståenden
CVNrPortbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC
24

kommer FMV att nödgas överväga att åberopa muntlig bevisning. FMV förutsätter
att Hägglunds inte vill tynga målet med detta.
Utöver ovanstående frågeställning som behöver ett bemötande torde målet nu vara
färdigt för avgörande.
C \NrPonbl\LEGAL\SDSTRANDU277717 6DOC
Eva-Maj Miihlenbock
25