Samisk sedvanerätt - Umeå universitet

UMEÅ UNIVERSITET EXAMENSARBETE
Juridiska Institutionen 20 poäng
Jurist kandidatprogrammet HT 2006
Handledare Christina Hörnberg-Lindgren
Samisk sedvanerätt
-
enligt Lappkodicillen och renbeteskonventionerna
Har rätten förändrats?
Inger-Ann Omma

INNEHÅLLSFÖRTECKNING
FÖRKORTNINGAR ....................................................................................................................................................4
1. INLEDNING..............................................................................................................................................................5
1.1 INLEDNING ............................................................................................................................................................5
1.2 BAKGRUND ...........................................................................................................................................................8
1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR .......................................................................................................................13
1.4 METOD OCH MATERIAL ......................................................................................................................................15
1.5 AVGRÄNSNINGAR ...............................................................................................................................................19
1.6 DISPOSITION........................................................................................................................................................19
2. SEDVANA................................................................................................................................................................21
2.1 GENERELL SEDVANA ..........................................................................................................................................21
2.2 LOKAL SEDVANA ................................................................................................................................................22
2.2.1 Sedvanerätt och lokal sedvana som rättsnorm i Sverige/Norge .............................................................24
2.2.2 Samisk sedvanerätt i Sverige och Norge ..................................................................................................28
2.2.2.1 Rättssubjektet inom sedvanerätten...................................................................................................................... 31
2.3 HUR UPPHÖR SEDVANERÄTT ATT GÄLLA?.........................................................................................................33
2.3.1 Sverige och Norge......................................................................................................................................33
2.3.1.1 Maukendomen Rt. 1985 s. 532............................................................................................................................ 34
2.3.1.2 Lyngendomen....................................................................................................................................................... 35
2.3.2 Folkrättslig syn på upphörandet av sedvana och sedvanerätt................................................................37
2.4 NORMHIERARKI ..................................................................................................................................................38
2.4.1 Traktattolkning...........................................................................................................................................41
2.4.2 Upplösning av traktat ................................................................................................................................42
3. KODICILLEN OCH RENBETESKONVENTIONERNA ..............................................................................43
3.1 LAPPKODICILLEN FRÅN 1751 .............................................................................................................................43
3.2 RENBETESKONVENTIONERNA ............................................................................................................................46
3.2.1 Renbeteslagen/ Felleslovgivningen från 1883 .........................................................................................46
3.2.2 Karlstadskonventionen från 1905.............................................................................................................46
3.2.3 Konventionen från 1913 ............................................................................................................................47
3.2.4 Renbeteskonventionen från 1919 ..............................................................................................................48
3.2.5 Ändringar i 1919 års konvention ..............................................................................................................49
3.2.6 1972-års renbeteskonvention ....................................................................................................................49
3.2.7 Omarbetning av 1972-års renbeteskonvention ........................................................................................51
4. SVENSKA SAMERS RÄTTIGHETER I NORGE...........................................................................................51
4.1 TIDEN FÖRE 1751 OCH KODICILLENS TILLKOMST .............................................................................................51
4.2 RT. 1968. 429 – ALTEVATNSMÅLET .................................................................................................................52
4.2.1 Ersättning för förlorade områden på grund av 1972-års konvention?..................................................54
4.2.1.1 Skadeståndslagen ................................................................................................................................................. 55
4.2.1.2 Nya Zeeland.......................................................................................................................................................... 55
4.3 NORGES ANSVAR GENTEMOT SVENSKA SAMER.................................................................................................55
4.4 GOD TRO .............................................................................................................................................................56
4.4.1 Motåtgärder? .............................................................................................................................................57
5. ALTERNATIV TILL EN NY RENBETESKONVENTION AVSEENDE DET
GRÄNSÖVERSKRIDANDE RENBETET.............................................................................................................57
5.1 DIPLOMATISKA LÖSNINGAR ...............................................................................................................................57
5.1.1 Förhandlingar............................................................................................................................................58
5.1.2 Medling.......................................................................................................................................................58
5.1.3 Utredning....................................................................................................................................................59
5.1.4 Förlikning...................................................................................................................................................59
5.2 JURIDISKA LÖSNINGAR .......................................................................................................................................59
5.2.1 Skiljenämnd/domstol..................................................................................................................................60
5.2.2 Internationella domstolen – ICJ ...............................................................................................................60
5.2.3 Europadomstolen – ECJ............................................................................................................................61
2

6. ANALYS OCH SLUTSATSER ............................................................................................................................62
6.1 SEDVANERÄTT ....................................................................................................................................................62
6.2 KOLLEKTIVA OCH INDIVIDUELLA RÄTTIGHETER...............................................................................................66
6.3 ERSÄTTNING FÖR FÖRLORADE OMRÅDEN..........................................................................................................67
6.4 EGNA REFLEKTIONER .........................................................................................................................................70
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ....................................................................................................73
3

FÖRKORTNINGAR
AJIL American Journal of International Law
ICJ International Court of Justice
JoU Jordbruksutskottet
NOU Norges offentliga utredninger
Ot.prp. Odelsproposition (Norge)
RNL Rennäringslagen (1971:437)
Rt. Norsk Rettstidene
Skr. Regeringens skrivelse
SOU Statens offentliga utredningar
VCLT Vienna Convention on the Law of Treaties (1969)
4

1. INLEDNING
1.1 Inledning
Jag har länge tyckt att frågorna angående samernas gamla rätt att nyttja betesområden i såväl
Norge som Sverige enligt sina gamla sedvanor varit intressant. Ur ett juridiskt perspektiv är
frågan än mer fascinerande i och med att staterna år 1751 slöt ett mellanstatligt avtal där
gränsen mellan länderna fastställdes. I en bilaga till gränstraktatet, kodicillen, hade staterna
enats om att samernas fortsatta situation trots gränsdragningen skulle kunna fortsätta att nyttja
sina gamla traditionella områden oberoende av Norges och Sveriges gränsdragning.
1883 hade dock staternas, främst Norges, syn på samernas gränsöverskridande leverne
förändrats och det ansågs nödvändigt att reglera detta. Från 1883 och de efterföljande
renbeteskonventionerna har alltsedan dess inneburit en successiv tillbakaträngning av de
svenska samernas möjligheter att nyttja sina traditionella landområden i Norge.
Före mina juridikstudier var jag måhända fascinerad av det här ämnet främst ur ett personligt
perspektiv eftersom min familj, både far- och morföräldrar hörde till de renskötarfamiljer som
fick lämna sina gamla sommarland i Norge på grund av de minskande arealerna genom
områdesregleringarna i 1919-års renbeteskonvention. Deras gamla sommarområden blev
genom konventionen inte längre tillåtna att användas av svenska samer och konsekvenserna
av att förlora dessa var antingen att ge upp sitt levnadssätt, renskötseln, eller att flytta.
Under hela min studietid på juristprogrammet har jag av naturliga skäl särskilt intresserat mig
för de samerättsliga spörsmålen. När så förhandlingarna med Norge om en ny
renbeteskonvention inte resulterade i någon ny konvention och kodicillens giltighet
aktualiserades våren 2005 tyckte jag att den frågan inrymde så många samerättsligt intressanta
frågor att jag bestämde mig för att fördjupa mig i frågorna och resultatet har jag försökt
sammanfatta i detta examensarbete. Jag har dock under arbetets gång insett mer än en gång att
detta skulle gå att utveckla ännu mer i ytterligare forskning, något som jag hoppas jag kan få
möjlighet att göra i framtiden.
5

Samerna har sedan urminnes tider levt i ett område som i dag sträcker sig över fyra länder.
Det består av Kolahalvön i Ryssland och större delarna av nordligaste Finland, Norge och
Sverige. Detta område kallas av samerna för Sápmi (Sameland) och samerna är ett folk i fyra
länder. 1 Samerna levde således före staternas tillkomst i ett område som förvaltades av
samerna själva, i enlighet med samiska rättsuppfattningar, system och sedvanor.
Området som samerna bebodde var rikt på naturresurser och det huvudsakliga intresset hos
staterna för dessa områden låg i möjligheten att beskatta människorna och på så sätt ta del av
naturresurserna. Möjligheten att kunna beskatta så stora områden som möjligt kom att påverka
och lägga grunden för gränsdragningarna mellan de nordiska länderna. 2
De svenska samerna har sedan århundraden tillbaka följt renarnas naturliga vandringar mellan
de olika betesområdena i Norge och Sverige. Efter gränsdragningen mellan de två länderna
1751 kom stora delar av dessa betesområden att hamna både inom Sverige och Norge. 3
Renarnas sommarbete låg vid Atlantkusten där renarna kunde finna gott om grönbete och
skydd från mygg på snöfläckarna. När vintern kom och renarna självmant började söka sig
österut till områden i Sverige där snölagret inte var så tjockt följde samerna med.
Samernas gamla levnadssätt att flytta mellan länderna ansågs viktigt att bevara och skydda
mot eventuella framtida inskränkningar. Samernas flyttningar med sina renar har fortsatt ända
till i nutid. Dessa flyttningar har dock sedan kodicillens tillkomst reglerats genom olika
renbeteskonventioner från 1883 fram till den senaste som kom 1972. Konventionen från 1972
har dock löpt ut och det pågår förhandlingar om en ny men än så länge har ingen antagits. 4
Renskötselrätten tillkommer samerna som folk och grundas enligt rennäringslagen (RNL) på
urminnes hävd. För att få bedriva renskötsel måste man tillhöra en sameby. 5
1 http://www.samer.se/servlet/GetDoc?meta_id=1002
2 Marainen, Johannes. Förflyttningar i Sápmi. 1984. s 7
3 Skogsstyrelsen. Rennäringen – en presentation för skogsfolk. 1989. s 14
4 www.regeringen.se/sb/d/6410/a/58131
5 Bengtsson, Bertil. Samerätt – en översikt. 2004. s 66
6

En sameby är en juridisk person och organisation som ansvarar för renskötseln inom ett
geografiskt område. Samebyn företräder dess medlemmar i frågor som rör renskötselrätten
eller andra frågor som medlemmarna anser rör rennäringen i övrigt. 6
En sameby i dagens mening kan till viss del jämföras med den gamla samiska
organisationsformen siida. Det samiska siidasystemet fungerade både som administrativ-,
förvaltnings- och rättsskipningsenhet för de samer i det området som man bebodde. 7 Varje
siida hade sitt bestämda område som ofta avgränsades med naturliga gränser såsom
vattendrag och fjäll. 8
Varje sameby har ett bestämt geografiskt område som sträcker sig från den svenska kusten till
fjällen vid gränsen till Norge. På så sätt följer samebyarnas områden fjällrenens årliga
vandringar från skogsland till fjäll. Många, men inte alla samebyar, har idag rätt att under
sommartid befinna sig i Norge för renbete enligt de konventioner som staterna avtalat om. 9
Två svenska samebyar har dock enligt den norska högsta domstolen en privaträttsligt grundad
rätt till de områden som utgör deras sommarbetesland. Domstolen ansåg att de svenska
samernas bruk av området pågått under en sådan lång tid att de upparbetat den svenska
motsvarigheten till urminnes hävd, alders tids bruk, till området. 10
Renskötselrätten är en bruksrätt men skiljer sig markant från andra bruksrätter såsom
nyttjanderätt och servitut särskilt vad gäller själva bruket av marken. Renskötseln är ju som
ovan nämnt en arealkrävande näring. Områdena används dessutom beroende på årstid,
betestillgång och andra faktorer, vilket kan göra att själva användandet av de olika områdena
ur ett fastighetsrättsligt perspektiv ter sig oregelbundet och inte så intensivt. 11
Samernas renskötselrätt är inte heller grundad på något avtal mellan de berörda parterna och
det utgår heller inget vederlag för nyttjandet av de områden som används för renskötseln.
6
Bengtsson, Bertil. Samerätt – en översikt. 2004. s 66
7
Funderud-Skogvang, Susann. Samerett – om samenes rett til en forntid, nåtid og framtid. 2002. s 119
8
Solem, Erik. Lappiske rettsstudier. 2 uppl. 1970 s 83
9
http://www.samer.se/servlet/GetDoc?meta_id=1220
10
Rt. 1968.429
11
Bengtsson, Bertil. Samerätt – en översikt. 2004. s 45, 54
7

Renskötselrätten är därutöver inte begränsad i tid och gäller oavsett lagstiftningen, i det här
fallet RNL. 12
Länsstyrelserna har idag det regionala ansvaret för rennäringen i de respektive länen, de
beslutar om högsta renantal, samebygränser och är första instans för frågor som överklagas
enligt RNL. 13 Från och med januari 2007 kommer dock vissa av länsstyrelsernas
ansvarsuppgifter av rennäringsfrågor att övertas av Sametinget som därmed också blir den
centrala förvaltningsmyndigheten för rennäringsfrågor. 14
1.2 Bakgrund
Det gränsöverskridande renbetet förekom långt före gränsdragningen mellan Sverige och
Norge och grundas på gammal sedvana att bruka bägge ländernas olika typer av betesmarker
för renbete. Detta urgamla sätt att flytta med sina djur över gränsen kom att stadgas i
kodicillen till gränstraktatet mellan Sverige och Norge. Syftet med kodicillen uppges vara att
man ville förebygga eventuella framtida missförstånd om samernas rätt att förflytta sig över
gränsen och deras medborgarskap. 15
Genom gränstraktatet kom samerna för första gången att vara tvungna att välja
medborgarskap i och med att en gräns drogs tvärs igenom det område som de sedan länge
bebott. Staterna ansåg det dock angeläget att ge flyttsamerna medborgarskap i endera landet
och därutöver skapa förutsättningar för att kunna fortsätta med renflyttningarna över
gränserna. Kodicillen erkände samernas rätt till att förflytta sig över gränserna och att rätten
vilade på gammal sedvana. Samer som var medborgare i det andra landet skulle under sitt
uppehälle i grannlandet behandlas som landets egna samer. I kodicilen konstateras också att
den inte hade för avsikt med gränsdragningen mellan länderna att försvåra eller begränsa
samernas etablerade rättigheter utan att dessa skulle fortsätta med vissa preciseringar av
rättigheternas beskaffenhet. 16
Åren mellan 1751 och 1883 tillämpades kodicillen och samerna kunde enligt gammal sedvana
flytta mellan sina områden mellan Norge och Sverige. 1883 kom en gemensam svensk-norsk
12 Bengtsson, Bertil. 2004. s 46, 54-55
13 www.sjv.se/amnesomraden/djurveterinar/rennaring
14 http://www.regeringen.se/sb/d/6264/a/58367
15 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 4
16 Ibid. s 5 ff
8

lagstiftning som tog sikte på den gränsöverskridande renskötseln. Rennäringen bidrog till stor
del att relationen mellan Sverige och Norge blev alltmer trängd. Den norska ståndpunkten var
att rennäringen skulle reduceras och på sikt förhoppningsvis också avvecklas. Den svenska
motsvarande utgångspunkten tog mer sikte på att säkra samernas, som svenska medborgare,
rättigheter i Norge med åberopande av gammal sedvana, alders tids bruk, och framför allt
kodicillens påbud om samernas av gammal sedvana grundade rättigheter. Den gemensamma
lagstiftningen som kom 1883 var en kompromiss baserad på utredningar och förhandlingar
och begränsade renbetet i de områden där konflikterna var som störst, vilket främst var i
kustregionen i Troms fylke. Lagen skulle vara giltig under en prövotid om 15 år och hade
ingen ny lag tillkommit dessförinnan skulle kodicillen återigen reglera det gränsöverskridande
renbetet. 17
Även Ryssland förhandlade under samma tid med Norge om gränsdragningen mellan
länderna och havsfisket i de norska fjordarna som angränsade till Ryssland var särskilt
intressanta för Ryssland. Resultatet av förhandlingarna ledde inte till något av värde för
Ryssland och som resultat av detta beslutade Ryssland att stänga gränsen mellan Norge och
Finland, som låg under rysk suveränitet vid den här tiden. Norska samer som brukade
vinterbete för sina renar i Finland hamnade i kläm. De finska samerna flyttade sällan ut till de
norska kusterna för sommarbete och gränsstängningen var obetydlig för dem. Av de norska
samer som drabbades valde många att skriva sig som svenska samer för att kunna fortsätta
nyttja vinterbete i Finland, på grund av att gränsen mellan Sverige och Finland fortsatt var
öppen för gränsöverskridande renbete. 18
1889 kom dock även gränsen mellan Sverige och Finland att stängas för renbete och detta
medförde att det ansågs alltmer angeläget av en ny reglering av de gemensamma
betesbestämmelserna mellan Norge och Sverige. 19 Det berodde främst på att Norge ansåg att
de norska samer som flyttat till Sverige på grund av gränsstängningen mellan Norge och
Ryssland/Finland hade medfört att trycket på de norska sommarbetetsområdena av svenska
samer blev mer påtagligt och kännbart, vilket man ville begränsa. 20
17
Imsen, Steinar. Grenser og grannelag i Nordens historie. 2005. s 400
18
Marainen, Johannes. 1984. s 11
19
Imsen, Steinar. 2005. s 401
20
Marainen, Johannes. 1984. s 13
9

Vid prövotidens utgång, 1898, för lagen från 1883 mellan Norge och Sverige gjordes aldrig
någon uppföljning. Stadgandet om att vid uteblivelse av en ny sådan lag skulle kodicillen
träda i kraft följdes därför aldrig upp. 21
Under unionsupplösningen mellan Norge och Sverige 1905 kom renbetesfrågan åter upp på
agendan och ansågs vara tvunget att lösas genom avtal för att unionsupplösningen över huvud
taget skulle kunna genomföras. Den dåvarande svenske statsministern framförde krav på att
Norge även i fortsättningen var tvunget att acceptera de svenska samernas användande av
sommarbete i Norge. Norge besvarade det svenska ställningstagandet med motiveringen att
den betungande trafik av svenska flyttsamer i Troms och Finnmark medförde att man på sikt
såg en lösning liknande den gränsstängning som tidigare skett mellan Sverige och Finland.
Detta resulterade i sin tur till ytterligare en kompromiss som innebar att man förlängde den
svensk-norska lagen från 1883 med 10 år från 1907 till 1917. 22
Nya förhandlingar upptogs mellan Sverige och Norge 1913 och kom att resultera i
renbeteskonventionen från 1919 som ledde till än mer detaljreglerade bestämmelser om det
fortsatta renbetet över gränserna. De svenska samernas sommarbeten i Norge kom att
beskäras i stor omfattning medan det norska motsvarande vinterbetet i Sverige kom lindrigare
undan. 23
För vissa områden i norra Sverige kom konventionen att innebära stora förändringar. Vissa
renskötarfamiljer i Karesuando fick finna sig i att flytta från området i och med att man
förlorade stora delar av sommarbetet i Norge. Deras förutsättningar för renskötsel i området
gick helt enkelt förlorade. 24
Som lösning på den situation som uppstått i Karesuandoområdet presenterades ett förslag till
riksdagen som antydde att samerna i området själva hade föreslagit att få flytta till andra
områden. Att det skulle vara frågan om en frivillig flytt till andra, sydligare, områden
tillbakavisas bestämt av ättlingar till de samer som flyttade. Ansvariga myndighetspersoner
gavs befogenhet att på eget initiativ besluta om vilka som skulle flytta till andra samebyar där
21 Imsen, Steinar. 2005. s 401
22 Ibid. s 401
23 Ibid. s 401
24 Ibid. s 401
10

man ansåg att det fanns plats. De som vägrade att lyda påbud om flyttning kunde åläggas med
vite eller att renhjorden beslagtogs på ägarens bekostnad. 25
Renbeteskonventionerna kom i detalj att styra renskötseln på ömse sidor av gränsen.
Kodicillen var inte längre den formella källan som staterna hänvisade till när man talade om
det gränsöverskridande renbetet. Kodicillen har däremot aldrig kommit att upphävas utan
hellre varit grunden till renbeteskonventionernas utformning. 26
Sedvanerättskriteriet var väsentligt i konventionerna mellan Sverige och Norge från 1905 och
1919 men kom sedermera successivt i de senare renbeteskonventionerna att bytas ut mot mer
detaljregleringar om vilka områden som fick användas för svenskt renbete i Norge. Staterna
slutade helt sonika att hänvisa till samernas gamla sedvanerätt som staterna i kodicillen hade
erkänt för att undvika framtida oklarheter. Istället började man detaljerat reglera vilka
områden som fick användas av svenska samer för sommarbete i Norge. Och i nuläget har
staterna vitt skilda åsikter om huruvida svenska samer har sedvanerätt till de områden som de
anser sig blivit fråntagna genom renbeteskonventionerna. De svenska samernas gamla
sommarmarker kom stegvis att bli alltmer begränsade och 1972-års konvention resulterade i
att de fyra nordligaste samebyarna i Sverige kom att förlora hela 70 procent av sina gamla
sommarmarker. 27
De svenska och norska regeringarna beslutade 1997 att upprätta en gemensam
renbeteskommission för att ha god tid att utarbeta ett förslag till en ny konvention innan
renbeteskonventionen från 1972 skulle löpa ut den 30 april 2002. 28
De svenska och norska förhandlingsdelegationerna lyckades dock inte komma överens om en
ny konventionstext före konventionens utgång och tvingades förlänga 1972-års
renbeteskonvention med tre år till april 2005. Under denna tid skulle staterna fortsätta med
nya förhandlingar, men även dessa förhandlingar stötte på svårigheter och staternas
förhandlingsdelegationer konstaterade att man inte skulle kunna komma med något nytt
konventionsförslag före utgången av den förlängda tiden. 29
25
Marainen, Johannes. 1984. s 27
26
Ganelind, Christer. PM Lappkodicillen reglerar flyttningarna över riksgränsen. Jordbruksdep. s 4
27
Ibid. s 4; Svensk Norska Renbeteskommissionens betänkande 2001. s 45
28
Ibid. s 11
29
Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 8
11

Kort därefter kom det norska utrikesdepartementet med ett eget förslag om att förlänga 1972-
års renbeteskonvention med ytterligare tre år till 2008. Den svenska regeringen tvingades ta
ställning till om man ville förlänga konventionen med ytterligare tre år. Det svenska beslutet
blev sedermera att man ansåg att man inte borde förlänga konventionen ytterligare. Man lät
informera den norska regeringen om att man från svensk sida från och med den 30 april 2005
skulle anse konventionen med tillhörande författningar som upphävda. 30
Som skäl för den svenska regeringens ställningstagande framhölls att de svenska samerna
redan från ett tidigt skede framfört stark kritik mot konventionen från 1972. Samerna ansåg att
man genom konventionen förlorat alltför stora områden i Norge som man tidigare nyttjat. Den
svenska utgångspunkten och ambitionen med förhandlingarna med Norge om en ny
konvention var att tillerkänna de svenska samerna utökade möjligheter att åter nyttja de gamla
områdena som man förlorade i samband med konventionen från 1972. 31 Staternas vitt skilda
ståndpunkter resulterade således i olika ställningstaganden. Sverige menade att man inte
kunde godta en förlängning av renbeteskonventionen från 1972 eftersom det inte godkändes
av de svenska samerna samt att Sametinget menade att förlängning av konventionen skulle
medföra ekologiska och näringsmässiga problem för rennäringen. Sametinget anförde vidare i
sin skrivelse att det vore osäkert för samebyarnas civilrättsliga rättigheter i Norge om man
förlängde konventionen med ytterligare tre år. 32
Vid en avvägning av de skäl som nu har redovisats anser regeringen att uppfattningen hos de renägande
samerna i Sverige och de skäl som dessa anfört måste tillmätas stor betydelse. Således bör det enligt regeringens
mening krävas starka skäl att mot den uttalade viljan hos den samiska befolkningen i Sverige ingå en
överenskommelse som är av direkt betydelse för deras möjligheter att bedriva sin traditionella näring.
Regeringen har därför kommit till slutsatsen att 1972 års konvention inte nu bör förlängas.
Regeringen framhöll dock att man inte har ändrat sin inställning i frågan om behovet av en ny
överenskommelse om en ny konvention om renbete med Norge och att man avsåg att
återuppta kontakter med ansvariga om formerna för fortsatta förhandlingar. Men fram till dess
30 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 8
31 Ibid. s 9
32 Ibid. s 9
12

att en ny överenskommelse kommit till stånd skulle kodicillen från 1751 reglera det
gränsöverskridande renbetet. 33
Som svar på det svenska beslutet att låta den förlängda konventionen löpa ut och
bedömningen om att låta kodicillen reglera de svenska samernas renbete i Norge lade den
norska regeringen ett lagförslag till stortinget om att 1972-års konventions bestämmelser
fortsatt skulle gälla i Norge i form av nationell lagstiftning. 34
1.3 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att analysera om de svenska samernas sedvanerätt till renbete i
Norge, enligt kodicillen från 1751, fortfarande är giltig trots att de efterföljande
renbeteskonventionerna detaljerat angett var och hur svensk renskötsel fått bedrivas i Norge.
För att kunna svara på om de svenska samernas rättigheter i Norge fortfarande till denna dag
är gällande måste jag först utreda sedvanerätten och dess karaktär som rättskälla och norm.
Hur uppstår sedvanerätt och kan den upphöra att gälla inom såväl folkrätten som intern rätt?
Hur kan eller ska staterna implementera sedvanerätten i den interna rätten, går det och behövs
det? Vilken dignitet har sedvanerätten i Norge och Sveriges rättssystem? I Sverige grundas
renskötselrätten på det gamla civilrättliga rättsinstitutet urminnes hävd och i Norge har man
ett jämförbart rättsinstitut i alders tids bruk. Hur överensstämmer dessa internrättsliga institut
med folkrättens sedvanerätt?
Den svenska regeringen har alltsedan våren 2005 hävdat att det är lappkodicillen som reglerar
det fortsatta gränsöverskridande renbetet medan det norska stortinget samma vår antog en lag
som var direkt jämförbar med den gamla renbeteskonventionen från 1972. En relevant fråga
blir således om enskilda stater som Norge kan frångå sedvanerättsliga förpliktelser genom att
stifta en nationell lag?
Har Norge och Sverige handlat i strid med folkrättsliga bestämmelser när man successivt
medverkat till att begränsa de svenska samernas sommarbete? Har dessa mellanstatliga
överenskommelser påverkat den samiska sedvanerätten som fanns före staternas uppdelning
av Sápmi? Vilka rättseffekter har ett traktat på en bakomliggande sedvanerätt som är själva
33 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 9
34 Promemoria Redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005. 2005-04-21. s 10
13

motivet till traktatet? Kan dessa två rättskällor förekomma parallellt? Vilken rättskälla är
tillämplig när Norge och Sverige nu är oense om vad som gäller avseende de svenska
samernas sommarbete i Norge?
Hade staterna rätt att förhandla om de samiska rättigheterna som man gjorde i och med
antagandet av renbeteskonventionerna från 1883 fram till idag? Norge har i sitt resonemang
om de svenska samernas sedvanerätt till områden i Norge hävdat att staterna genom
renbeteskonventionerna begränsat och i vissa fall upphävt de svenska samernas rättigheter i
Norge. För de fall att de svenska samernas rättigheter trots allt skulle stå fast än idag så har
dessa rättigheter övergått till de norska samer som idag bedriver renskötsel på de svenska
samernas gamla sommarområden. Jag kommer därför om än ytligt att behandla frågan om
vem som kan anses äga sedvanerätten, är det en kollektiv eller individuell rättighet.
För det fall att de svenska samerna genom de efterföljande renbeteskonventionerna, enligt
folkrätten, anses ha förlorat sina gamla sedvanerättsmarker i Norge är det att anse som
ersättningsgrundande enligt nationell rätt, europakonventionen eller andra internationella
principer?
Slutligen kommer jag också att undersöka vilka andra lösningsmetoder det finns till den tvist
som uppstått mellan Norge och Sverige om man inte lyckas med de nya, återupptagna
förhandlingarna.
14

1.4 Metod och material
Eftersom sedvanerätten är central i mitt arbete har jag främst studerat den doktrin som
behandlar frågan om sedvanerätt, dels med hänvisning till kodicillens § 10 om samernas
gamla gränsflyttningar och till sedvanerättens dignitet som rättsnorm inom folkrätten. Dels till
att renskötselrätten i Sverige anses grundad på urminnes hävd och i Norge på alders tids
bruk. 35 Jag har studerat både folkrättslig som svensk och norsk doktrin. De är i dessa delar
som en viss jämförelse mellan länderna i förhållande till folkrätten görs.
Sedvanan är en rättskälla som normalt sett inte används inom den juridiska metoden men
inom folkrätten utgör den en av de mest centrala källorna. Anledningen till att jag till stor del
använt mig av doktrin är att jag önskat på ett sammanhängande och övergripligt sätt
sammanställa det som finns skrivet inom sedvanerätten om dess karaktär och betydelse. 36
Särskilt relevant har det varit eftersom Sverige och Norge under förhandlingar om en ny
renbeteskonvention varit oense om huruvida de svenska samernas sedvanerätt fortfarande
gäller eller inte i.
Jag har haft användning av en del utredningar och promemorior som upprättats i samband
med förhandlingarna med Norge om en ny renbeteskonvention och som tilldelats de svenska
samebyarna. Dessa har varit särskilt användbara eftersom de sammanfattat de argument som
den svenska förhandlingsdelegationen anfört vid förhandlingarna med Norge.
I anledning av 1972-års renbeteskonventions upphörande och den svenska ståndpunkten om
att kodicillen därefter skulle anses gälla var det angeläget att förse de svenska samebyarna
med instruktioner i form av promemorior om vad som gällde under deras vistelse i Norge och
sommarbete.
Jag har även använt mig av litteratur som kan anses gammal, sett ur ett juridiskt perspektiv,
men till saken hör att mycket av den doktrin som idag är aktuell vid utredandet och
klarläggandet av de samiska rättigheterna är gamla. Anledningen till att det förhåller sig på
det sättet är att det inte tillkommit nyare forskning inom området. Oftast är inte heller
35 Bengtsson, Bertil. 2004, s 79; Funderud-Skogvang, Susann. 2002. s 166
36 Peczenik, Aleksander. Juridikens teori och metod. 1995. s 44
15

lagstiftningen eller dess förarbeten nyare och därför används ofta förhållandevis mycket
gammalt material när man forskar inom samerätten.
Eftersom samerna är ett folk i fyra länder har det varit naturligt att i de delar som behandlar
likartade rättsfrågor till viss del göra en komparativ studie av ländernas hantering av de
jämförbara frågorna. I detta arbete kommer fokus främst att hamna på Norge främst med
tanke på att Sverige tillsammans med Norge har en gemensam överenskommelse i form av
gränstraktatet och lappkodicillen som i det här arbetet har en central betydelse. En annan
aspekt är också att Sverige och Norge, som omnämns i inledningen i dagsläget förhandlar om
en ny konvention om renbetet, och intressant är därför att sätta båda ländernas syn på
sedvanerätt och lokal sedvana i ljuset av dess motsvarighet i internationell rätt.
Norge har länge drivit de samerättsliga spörsmålen och har därför kommit att påverka och
utveckla den i stor utsträckning. I Norge har man även kallat samerätten för en särskild
rättsdisciplin. 37 Forskningen inom de samiska frågorna har i Norge bedrivits i större
omfattning och doktrinen inom samerätten är följaktligen oftast norska. Jag ser detta som en
möjlighet för mig att få nya insikter och tillfälle att komma med tänkbara
utvecklingsmöjligheter för samerätten inom Sverige.
När man gör rättsjämförelser mellan olika länder måste man vara uppmärksam på de olikheter
som trots allt finns. Även om de nordiska länderna i många avseenden är lika varandra finns
det likväl olikheter. Riskerna att ha tillgång till inaktuellt material eller att man felaktigt tolkar
innebörden av utländsk doktrin är överhängande. 38 Jag har för att försöka undvika sådana
misstag använt mig av en norsk-svensk ordbok samt i osäkra fall tillfrågat norska jurister.
En textbaserad rättskultur innebär ofta att en rättskultur som baseras på muntliga traditioner
får ge vika för den skriftliga. I länder med urfolk inom sina gränser har urfolken tvingats
åberopa majoritetsbefolkningens positiva rätt för att få sina frågor prövade av domstol. 39
En muntlig rättskultur har andra sätt att förmedla tradition och rättsuppfattningar. De
rättskällor som samerna använt sig av för att förmedla rättsuppfattningar har staternas
37 Smith, Carsten. Samerett – gamle rettskilder og ny rettsdisiplin. 1987. s 2
38 Bernitz m.fl. Finna rätt – juristens källmaterial och arbetsmetoder. 2002. s 19
39 Eriksen, Gunnar. Tillvenningen til samisk kultur og rettstenking i norsk hØyestettspraksis. Kart og Plan 4-2002
sid. 230 ff
16

ättskultur sällan erfarenhet av att tolka i rättsanvändningen i enlighet med den traditionella
läran om rättskällor. I det samiska samhället har det varit framför allt genom berättelser,
jojkar, handlingar och bruksmönster som rättsuppfattningar och regler förmedlades. 40
Det finns många exempel på varför den traditionella normläran inte passar in på samiska
förhållanden. Rättsuppfattningarna mellan de olika kulturerna kan skilja sig markant åt. Ett
exempel på det kan vara samernas sätt att uppfatta rättssubjektet. I det samiska samhället är
det kollektivet som förvaltar och nyttjar naturresurserna. Det är därför viktigt att tillerkänna
de samiska sedvanorna och rättsuppfattningen en självständig betydelse vid värdering av de
samiska rättighetsfrågorna. 41 En annan betydelsefull anledning är att de nordiska länderna
sällan har haft samiska representanter med när samiska rättighetsförhållanden diskuterats och
fastlagts. 42
Från tvister som bland annat Skattefjällsmålet 43 , där samernas rätt att bruka land och vatten
varit i fråga, kan vi dra lärdom av att äldre rättstexter måste läsas i ljuset av den historiska och
kulturella kontext i vilka de tillkom. Det innebär att uppfattningen om de samiska
rättighetsfrågorna såsom de till idag blivit definierade av de nordiska lagstiftarna, bör ses i
konformitet med såväl samisk rättsuppfattning och rättskultur, samt den internationella
utvecklingen av urfolksfrågor för att bli rättvisa. Att samerna haft svårigheter med att få
förståelse och gensvar för sina rättigheter sett ur en positivistisk rättstillämpning är
Skattefjällsmålet ett belägg för. 44
Sverige har ännu inte ratificerat ILO-konventionen om ursprungsfolk men det har under
många år pågått utredningar som utrett Sveriges möjlighet att ansluta sig till konventionen.
Norge och Danmark är de nordiska länder som ratificerat konventionen. På grund av detta är
det intressant att ta del av framför allt norsk doktrin och praxis i mitt arbete, för att se om det
på något sätt kan ha påverkat statens sätt att hantera frågor som rör sedvanor och sedvanerätt i
förhållandet till ILO-konventionen och Sverige.
40 Solheim, Benny. Lost in Translation. Retfaerd, Volym 29, årgång 2006 nr. 1/112. s 33
41 Funderud-Skogvang, Susann. Samerett. 2002. s 32
42
Eriksen, Gunnar. 2002. s 233-234
43
NJA 1981 s 1
44
Eriksen, Gunnar. 2002. s 231
17

Urfolkens rättighetskrav baserade på sina egna traditioner och rättsuppfattningar har de
senaste 10-20 åren varit föga framgångsrika. Kanada och Australien har varit de första
länderna att hörsamma urfolkens sedvanebaserade rättighetskrav. 45 Kanadas högsta domstol
har i ett fall, Delgamuukw v. British Columbia, använt sig av urfolkets traditionsmaterial
såsom bland annat totempålar på vilka stammen hade ristat in sina insignier och muntliga,
heliga, berättelser om stammens förfäders historia och områden som de förfogade över som
bevisning för sin sak. 46
Urfolksrätt är vad man ibland inom folkrätten kallar sui generis 47 . Det innebär att man inte
bör försöka klassificera rätten under någon särskild form utan hellre se den rätten ur dess
ursprungsform.
När jag behandlar den folkrättsliga delen i mitt arbete har jag utgått från de rättskällor som
anses vara bindande för staterna. Jag har därför valt att utgå från de källor som finns
uppräknade i artikel 38 i Internationella domstolens stadga. Domstolen (International Court of
Justice – ICJ) är enligt stadgan för Förenta Nationerna dess främsta rättsskipande organ. Det
känns naturligt av den anledningen att använda de rättskällor som domstolen ska använda sig
av vid en domstolsprövning. 48
I internationell rätt har man sedan länge gjort skillnad på materiella och formella källor.
Materiella källor är oftast traktater, resolutioner, ett juridiskt beslut eller rentav ett påstående i
doktrin. De källor som är bindande för staterna brukar kallas för de materiella källorna och
återfinns i artikel 38 i stadgan för Internationella domstolen varav de två viktigaste källorna är
traktater och sedvanor. 49 Dessa är uttryck för staternas specifika handlingssätt – internationell
sedvana (usus) och de traktater som staterna upprättar sinsemellan för att komplettera
sedvanorna. 50
Jag har även använt mig av en avhandling som jämfört rättsläget för urfolken i Sverige,
Kanada och Nya Zeeland. Detta har jag gjort för att se hur ett utomnordiskt land som Nya
Zeeland löst rättstvister om mark- och naturresursrättigheter sett ur en ersättningsaspekt.
45
Eriksen, Gunnar. 2002. s 230 ff
46
Ibid. s 233-234
47
Oxford Dictionary of Law –[Latin: of his own kind] Forming a class of its own; unique
48
Bernitz m.fl. 2002. s 19
49
Thirlway, Hugh. Editor Evans, Malcolm D. International Law. 2006. s 117
50
Bring, Ove och Mahmoudi, Said. Sverige och Folkrätten. 2001. s 12
18

Utöver den avhandlingen har jag också använt mig av doktrin avseende den svenska
skadeståndsrätten
1.5 Avgränsningar
Jag kommer endast att avhandla den svenska regeringens och de svenska samernas
ståndpunkter och deras eventuella efterverkningar i fråga om de svenska samernas rätt till
renbete i Norge. Anledningen till detta är som ovan redogjorts i inledningen till detta arbete,
men också att det nästan uteslutande varit svenska samer som nyttjat norska områden till
renbete än tvärtom. 51 Den svenska regeringens ställningstagande i frågan om kodicillen som
gällande rätt när den renbeteskonventionen från 1972 inte förlängdes trots att den norska
förhandlingsdelegationen och det norska utrikesdepartementet föreslog en förlängning, samt
det norska beslutet om att införa en norsk lag väcker intresseväckande frågeställningar. För
svenska samers del är renbetet i Norge av sådan betydelse att det kan få katastrofala
konsekvenser om man inte får nyttja dessa. En ytterligare aspekt är att samernas renskötsel i
det området som idag utgörs av nordligaste Sverige har varit, och är än idag, helt beroende av
möjligheten att flytta till Norge under vår- och sommarhalvåret, vilket har präglat deras
nyttjande av markerna. Deras flyttningar mellan vår- och sommarland i Norge och höst- och
vinterbete i Sverige har pågått långt innan staterna Norge och Sverige etablerades och är allra
troligast den samiska sedvanerätt som man ville garantera genom kodicillen.
Jag har även i uppsatsen valt att att inte behandla frågan om domstolsprövning vid nationell
domstol. Eftersom samerna är ett folk i fyra länder känns det för mig naturligt att diskutera
möjligheterna för att få en prövning av de samiska frågorna av en internationell domstol hellre
än av en nationell som i större utsträckning har att hålla sig till de inhemska reglerna.
1.6 Disposition
Det första kapitlet rör frågor, metod och avgränsningar som behandlas i arbetet. Jag kommer
även att ge en kortfattad och lättförståelig beskrivning av historien bakom
renbeteskonventionerna. Det andra kapitlet behandlar sedvana ur ett folkrättsligt perspektiv,
internrättsligt och ur ett samiskt perspektiv. I det tredje kapitlet behandlas den samiska
sedvanan och dess kodifiering i kodicillen och gränstraktatet från 1751 och de efterkommande
renbeteskonventionerna. Jag har valt att göra kortfattade beskrivningar av
renbeteskonventionerna så att läsaren ska kunna skapa sig en bild av hur de skiljde sig åt i
51 Ganelind, Christer. PM Lappkodicillen reglerar flyttningarna över riksgränsen. Jordbruksdep. s 5
19

förhållande till varandra och kodicillen. Och hur dessa konventioner kom att påverka de
svenska samernas möjligheter att fortsatt nyttja områden i Norge för renbete.
Det fjärde kapitlet kommer att behandla de svenska samernas civila rättigheter i Norge och
om det borde ha utgått ersättning för de områden som man förlorade i samband med 1972-års
konvention eller för ännu tidigare ingångna konventioner. I samband med 1972-års
konvention förlorade de svenska samebyarna upp till 70 procent av sina gamla områden.
Det femte kapitlet kommer att behandla möjligheten för framtida lösningar i fråga om
samernas rätt till gränsöverskridande renbete till de områden i Norge som man undandragits
möjlighet att bruka. Det sjätte kapitlet innehåller mina egna reflektioner och tankar kring
denna fråga om hur man på bästa sätt kan lösa den uppkomna situationen för samerna, oavsett
nationalitet.
20

2. SEDVANA
2.1 Generell sedvana
Artikel 38 i Internationella domstolens stadga definierar internationell sedvana som bevis för
ett allmänt vedertaget bruk som har godkänts såsom gällande rätt. 52 Sedvana är en av de två
viktigaste källorna som används vid rättstillämpningen i internationell rätt. 53
Sedvanerätten hade förr en mer primär funktion i den internationella folkrätten men har i
modern tid kommit att få en alltmer underordnad uppgift då traktaterna kommit att dominera i
folkrätten. 54 Även i nordisk rätt har sedvana tidigare varit en rättskälla av betydelse men har
även den kommit att få en alltmer sekundär funktion i vårt moderna samhälle. 55
Sedvana är till sin form en oskriven rättskälla och grundas på ett bemärkt och kontinuerligt
handlande (usus) av stater samt att dessa stater anser detta handlande som juridiskt bindande
(opinio juris). Sedvana bygger på generell konsensus och är inte avhängig av enskilda staters
godkännande. 56 Det är kombinationen av de objektiva och subjektiva rekvisiten som gör att
sedvanan uppgår till sedvanerätt. Sedvanerätt består följaktligen alltid av sedvana men all
sedvana behöver inte ha digniteten av sedvanerätt. 57
Det är generellt vedertaget att sedvana kräver ett generellt och konsekvent handlande av
staten. Statens agerande anses vara generellt om det är omfattande och karakteristiskt samt att
det inbegriper likvärdigt agerande av de stater som särskilt berörs av det handlade som äger
rum. De stater som inte delar andra staters agerande och vill undvika att bli bundna av
sedvanan måste invända mot de övriga staternas agerande. 58
52 Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. 2003 s 6
53 Thirlway, Hugh. International Law. 2006 s 117
54 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. Sverige och folkrätten. 2001 s 23
55 Björne, Lars. Nordisk rättskällelära – studier i rättskälleläran på 1800-talet. 1991 s 59-60
56 Kontou, Nancy. The termination and Revision of Treaties in the Light of New Customary Law. 1994 s 3-4
57 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001, s 23
58 Kontou, Nancy. 1994, s 3-4
21

När sedvanan väl är etablerad är den bindande för alla statssamfundets medlemmar – erga
omnes. 59 De stater som således inte vill bli bundna av sedvanan i fråga måste ifrågasätta och
protestera mot denna på ett konsekvent sätt – persistent objector – före sedvanan så att säga
etableras. 60
Den som åberopar generell sedvana mot någon annan part eller stat har bevisbördan för att
påvisa att kränkningen är ett brott mot generell sedvana. 61
Möjligheten för staterna att genom traktater göra begränsningar i sedvanerätten är dock inte
helt oinskränkt. Sådan sedvana som anses i folkrätten vara indispositiv och tvingande - jus
cogens kan inte på något sätt begränsas eller ersättas av traktater. Sådan indispositiv folkrätt
kan exempelvis vara förbud mot våld och folkmord etc. 62 Ett traktat som vid påseende står i
motsatsförhållande till en sedvana eller en allmän rättsprincip som anses vara jus cogens är
direkt ogiltig. 63
2.2 Lokal sedvana
Lokal sedvana brukar även i doktrinen kallas för regional, särskild eller speciell sedvana.
Lokal sedvana förekommer parallellt med generell sedvana. Skillnaden mellan dessa olika
typer av sedvana är enkel. Generell sedvana är tillämplig på alla stater och lokal sedvana som
hörs till namnet omfattar endast ett fåtal stater. 64
Lokal sedvana har jämte generell sedvana enligt ICJ ansetts utgöra sådan sedvana som
omfattas av artikel 38 i stadgan för domstolen. Man har i de fall där man behandlat frågor som
rör lokal sedvana uteslutande hänvisat till artikel 38. I andra fall, när det handlat om generell
sedvana har domstolen däremot inte hänvisat till artikel 38. I den äldre doktrinen har man
även ansett att det nödvändigt att inkludera lokal sedvana i själva sedvanebegreppet i artikel
38 för att tillgodose behoven för de stater som internt reglerar sina inbördes förehavanden. 65
59 Bring, Ove och Mahmoudi, 2001. s 33
60 Kontou, Nancy, 1994. s 4
61 Brownlie, Ian. 2003 s 12
62 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001, s 12, 24
63 Brownlie, Ian. 2003 s 5
64 D’Amato, Anthony A. . The Concept of Special Custom in International Law. AJIL Vol. 63, No. 2. s 212
65 Ibid. s 217-218
22

Det har också konstaterats av ICJ i ett fall mellan Portugal och Indien att lokal sedvana kan
omfatta upp till så få som två stater. 66 Detta trots att Indien argumenterade för att generell
sedvanerätt inte var tillämplig i det särskilda fallet. Domstolen tillbakavisade det argumentet
och framhöll att det inte var fråga om generell sedvanerätt som inkluderade alla stater utan
mer fråga om lokal sedvana som reglerade förhållandet mellan Indien och Portugal. 67
Domstolen såg heller inget hinder i att långvarig praxis mellan två stater reglerade parternas
plikter och rättigheter gentemot varandra i form av sedvanerätt som en giltig rättsnorm. 68
Domstolen fann att den lokala sedvanan försiggått kontinuerligt över en period längre än 125
år och att den ansetts vara en bindande rättsregel av båda staterna. Sedvanan var till sin form
även beständig och likartad över tid. 69
Detta avgörande har ansetts vara det mest klarläggande avgörandet av domstolen i fråga om
erkännande av lokal sedvana i förhållande till allmän och generell sedvana. 70 Domstolen
konstaterade slutligen att man ansåg att fallet avsåg förhållandet mellan två stater av särskild
karaktäristika och att praxisen mellan de båda staterna var klart och tydligt etablerad och att
den därför hade företräde framför generella regler. 71
Lokal sedvana tillkommer i syfte att skapa undantag från rådande generell sedvana på grund
av särskilda omständigheter utmärkande de specifika staterna och kallas ibland även för
partikulär folkrätt. 72
Lokal sedvana omfattar endast de parter/stater som upprätthåller denna praxis. 73 För generell
sedvana gäller motsatsen, det vill säga att den reglerar generella regler och är bindande för
världssamfundet i sin helhet med undantag för sådana stater som invänt mot dessa. 74
66
Thirlway, Hugh. 2006 s 126
67
D’Amato 1969. s 218
68
Thirlway, Hugh. 2006 s 126
69
D’Amato. 1969 s 218
70
Ibid. s 218
71
Ibid. s 218
72
Kontou, Nancy. 1994 s 6; Bring, Ove och Mahmuodi, Said. 2001 s 12
73 Kontou, Nancy. 1994 s 6
74 D’Amato. 1969. s 213
23

ICJ konstaterade också i Asylum fallet att den som grundar sin talan på lokal sedvanerätt
också har bevisbördan för att bevisa att sådan rätt föreligger i det specifika fallet och att den är
etablerad på ett sådant sätt att den andra parten är bunden att följa den. 75 En stat som
uttryckligen erkänt eller underförstått samtyckt till regeln om sedvanerätt som åberopas av
den motstående parten är också med rätta bunden av regeln i fråga. 76 Innebörden av detta är
att lokal sedvanerätt skiljer sig från generell sedvanerätt i den bemärkelsen att för att kunna
existera krävs ett godkännande av de stater som ansluter sig till den specifika regeln. 77
De stater som kontinuerligt motsatt sig bildandet av en sedvanerättslig regel under dess
utvecklande omfattas därför inte heller av regeln. 78 För att bevisa att man invänt mot sådana
sedvanerättsliga regler måste staten tydligt kunna påvisa att man protesterat mot regeln i
fråga. 79
Domstolen ansåg också att det i det ovan nämnda fallet saknandes bevisning för ett konstant
och uniformt handlande med hänvisning till att det fanns ovisshet, inkonsekvens,
föränderlighet och avvikelser i det som påstods vara sedvana och kunde därför inte bedöma
att någon sådan sedvana eller sedvanerätt existerade. 80
Det är fortfarande svårt att klart och entydigt fastställa vad som krävs för att bevisa att lokal
sedvana föreligger i internationell rätt. Faktum är att det förmodligen kan variera beroende på
vad som ligger för handen, det vill säga frågans karaktär, fråga om preskription, gränsfrågor
eller regionala frågor. 81
2.2.1 Sedvanerätt och lokal sedvana som rättsnorm i Sverige/Norge
Sedvanor som grundar sig på civilas handlingsmönster kan ha betydelse som rättskälla. 82
Vilka kan då skälen vara för att man ska erkänna lokal sedvana som en rättskälla? Man kan
anta att regionala skillnader i fråga om geografiska, demografiska, sociala, ekonomiska och
andra förutsättningar påverkar rättsuppfattningen i ett område och att det finns ett behov för
75 D’Amato. 1969 s 216; Kontou, Nancy. 1994. s 6
76 Kontou, Nancy. 1994. s 6
77 Villiger, Mark E. Customary International Law and Treaties. 1997. s 56
78 Fitzmaurice, Gerald Sir. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-54: General
principles of Law. British Yearbook of International Law 1953. s 68
79 Brownlie, Ian. 2003. s 11
80 D’Amato. 1969. s 216
81 Ibid. s 216
82 Eckhoff, Torstein. Rettskildelære. 2001. s 244
24

att acceptera sådana eftersom medborgarna förväntar sig detta. 83 Sådan särskild praxis utgör
ofta grund för nya lagbestämmelser inom olika områden och när väl en sådan
lagstiftningsåtgärd är genomförd har den bakomliggande orsaken liten betydelse som
rättskälla. 84
Det är idag svårt att finna konkreta och handfasta internrättsliga regler för vad som ska anses
vara sedvanerätt. Doktrinen tenderar att förespråka att man vid bedömandet om sedvana ska
anses föreligga eller inte ska göras en helhetsbedömning. Enkel sedvana kan vara av betydelse
även om den inte anses utgöra sedvanerätt. Vissa jurister hävdar till och med att om sedvana
övergår till att vara sedvanerätt så har den företräde över andra rättskällor. 85
Andra menar att man numera tenderar att lättare godta sedvanrätten som en rättskälla
oberoende av lagstiftarens godkännande även om det skulle föreligga en direkt konflikt med
skriven lag. Man ställer dock upp vissa krav för sedvanerättens giltighet. En sedvana som
utövats under en längre tid har ansetts lättare att accepteras av rättsväsendet än en sedvana
som endast pågått under ett fåtal år. Man har även liknande krav som i folkrätten på
kontinuitet i fråga om själva utövandet, särskilt om det är fråga om lokala sedvanor. 86
Den nutida nordiska doktrinen anser sammanfattningsvis att för att sedvana ska anses existera
ska den stämma överens med allmänna rättsprinciper, att den är regelbunden och konsekvent
samt att den åtföljs av en övertygelse om att den utövas i enlighet med en rättighet. En
sedvanerätt som uppfyller dessa rekvisit anses kunna åsidosätta andra rättskällor och
tvingande regler. Det finns dock vissa som anser att om sedvanerätten står i direkt strid med
allmänna rättsprinciper eller får oacceptabla konsekvenser kan den inte godtas 87
Sedvanerättens kapacitet att ha företräde framför skriven lag är däremot något som den
historiska läran om sedvanerätten ifrågasatt. Rent allmänt ansågs detta möjligt men inte utan
förbehåll. Bland annat ansågs inte partikulär sedvanerätt som stod i konflikt med statsintresset
kunna ha företräde framför lagstiftningen. 88
83 Eriksen, Gunnar K. Alders Tids Bruk. 1992. s 100; Björne, Lars. 1991. s 65
84 Eckhoff, Torstein. 2001 s 244-245
85
Björne, Lars. 1991. s 62
86
Ibid. s 63
87
Ibid. s 63, 65
88
Ibid. s 71-72
25

I slutet av 1800-talet och fram till mitten av 1900-talet ansågs sedvanerätten enligt norsk
doktrin kunna stå i strid med lag. Kontrollen av att sedvanerätten uppfyllde samtliga rekvisit
och en helhetsbedömning ansågs kunna utföras av domaren i varje enskilt fallet. Samtidigt
ansågs sedvanerätten inte heller behöva bevisas men att det kunde vara svårt för domaren att
avgöra huruvida den ansågs föreligga eller inte utan framlagd bevisning. Vissa menade också
att sedvanerättens genomslag i de nordiska länderna varierade i den grad att den var mest
betydelsefull som rättsnorm i Norge och minst i Sverige och Finland. 89
I jämförelse med bland annat den norska doktrinen var utlåtandena om sedvanerätten i den
svenska doktrinen under samma tidsperiod ganska sparsamma och få. De inlägg som gjordes
tillbakavisade sedvanerättens likvärdighet med skriven lag och att sedvanerätt som inte
fastställts i lagstiftning endast kunde ha en subsidiär betydelse i förhållande till lagstiftningen
och inte heller gälla framför skriven lag. Sedvanerättens utveckling ifrågasattes också som
rättskälla och ansågs ha fått för stort utrymme och endast skulle tolkas i ljuset av det allmänna
rättsmedvetandet. Man underströk domarens roll i värderingen och granskningen av
sedvanerätten. Vissa menade dock att om sedvanerätten gick i linje med en allmän
rättsuppfattning kunde den uppkomma parallellt med och även strida mot skriven lag. 90
I Norge har rättspraxis från början av 1900-talet anfört att en tidsperiod på cirka 20-25 år inte
är tillräckligt för att kunna påvisa att det föreligger en lokal sedvanerätt men däremot att en
period om 100 år skulle anses vara tillräckligt för att upparbeta en lokal sedvanerätt. I praxis
har domstolen uttalat sig om beviskraven för att bevisa lokal sedvanerätt. För att en lokal
sedvanerätt skulle anses existera menade domstolen att det krävdes att de berörda parterna
ansett en sådan rätt föreligga sedan lång tid tillbaka. 91
Sammanfattningsvis kan konstateras att det ställdes förhållandevis stränga krav på
handlingssättet varaktighet samt att utövaren varit övertygad om att han/hon utövat en för
honom/henne rättighet. 92
Enligt den svenska doktrinen har jag funnit att man sällan talat om sedvana som en rättskälla
att underbygga ett juridiskt ställningstagande på. Exempel på sedvanans dignitet har mer varit
89 Björne, Lars. 1991. s 97-98
90 Ibid. s 104-105
91 Eckhoff, Torstein. 2001. s 262-263
92 Ibid. s 264
26

åt hållet att man ansett att sedvanan kompletterar de övriga rättskällorna där rättsläget anses
otydligt. Domstolarna ska också ha frihet att pröva huruvida sedvana ska tillämpas eller inte
och förefaller den oskälig ska den också åsidosättas eller jämkas. 93
Sedvanans relevans synes ha fått allt mindre betydelse som rättskälla i takt med att
lagstiftningsaktiviteten ökat. Sedvanan kan dock vara mycket relevant i fråga om särskilda
rättsområden där den av förståeliga skäl åberopas som grund i större utsträckning. Det gäller
särskilt lokala sedvanor som åberopas som grund för särskilda bruksrätter. Norsk rättspraxis
har dock ställt stränga beviskrav på hurdan sådan sedvana ska te sig för att anses vara giltig.
Bruket ska ha varat länge och varit någorlunda konsekvent. Det krävs också att bruket åtföljs
av en rättsuppfattning om att handlingen sker i enlighet med en rättighet. 94
Ett hovrättsavgörande från Hovrätten för Övre Norrland lyfter dock frågan om vad som ska
anses ingå i renskötselrätten som enligt § 3 RNL grundas på urminnes hävd. Enligt § 1 RNL
har renskötande same rätt att använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar. I
målet var frågan om lavplockning fick anses ingå i renskötselrätten eller ej. De grunder som
åberopades av den tilltalade var att man sedan gammalt tillbaka plockat vitlav för att utfodra
renar vid övergång av olika betesperioder och vid renskötselarbete, såsom renskiljning.
Hovrätten ansåg vidare att påståendet om att samerna i området sedan länge tillbaka plockat
vitlav inte kunnat motbevisas av åklagaren varpå åtalet ogillades. 95
Enligt ILO-konventionen 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder, som
Norge förövrigt ratificerat, ska hänsyn tas till urfolkets sedvänjor och sedvanerätt när man
använder sig av och tillämpar nationell lagstiftning och föreskrifter som berör urfolket. 96
ILO-konventionen erkänner således samiska sedvanor i förhållande till övriga norska
rättskällor och att dessa ska beaktas när frågor som berör samerna behandlas. 97
93
Lehrberg, Bert. Praktisk juridisk metod. 2001 s 139
94
Eckhoff, Torstein. 2001 s 244, 261-262
95
Hovrätten för Övre Norrland B 69-04, Meddelad 051221
96
SOU 1999:25 Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige. Frågan om Sveriges anslutning till ILO:s konvention 169
s 102
97
Solheim, Benny. Lost in Translation. Retfaerd 2006 nr. 1/112 s 38
27

2.2.2 Samisk sedvanerätt i Sverige och Norge
För att lokal sedvanerätt ska anses föreligga krävs ett faktiskt bruk som är konstant och
enhetligt och att bruket åtföljs av en rättsuppfattning om att utövaren begagnar sig av en
rättighet som han/hon har. Ett annat krav är att rättsuppfattningen om utövandet av rättigheten
delas av andra i området/regionen. Det typiska sättet för uppkomst av sedvanerätt sker
vanligtvis i samband med bruk av naturresurser av en grupp människor som delar samma
rättsuppfattning om bruket och rättigheten. Rättsutvecklingen kallas i doktrin som en icke-
institutionaliserad sådan och som är begränsad till ett specifikt geografiskt område. 98
Rättsuppfattningen om att man utövar en rättighet och anser denna som en bindande rättsregel
kan jämföras med opinio juris rekvisitet som även uppställs som krav för den internationella
sedvanan. 99 Rättsuppfattningen är däremot inte beroende av exempelvis statliga myndigheters
uppfattning om rättsläget. Den största vikten läggs på befolkningen eller gruppens uppfattning
av bruket i det område som det är fråga om. 100 Särskilt viktig blir den rättsuppfattning som
nedärvs från äldre generationer. Sammanfattningsvis kan det vara fråga om vad befolkningen
i ett område anser vara rimligt och rättfärdigt i förhållande till de faktiska omständigheter som
gäller för området och således rättar sig efter det. 101 Vissa har dock menat den direkta
motsatsen, det vill säga att det krävs utöver rättsuppfattningen av själva utövaren även ett
godkännande från statsmaktens sida att utövandet av rätten är godtagbar. 102
I en norsk statlig utredning som företogs för att utreda samiska sedvanor och
rättsuppfattningar och i vilken utsträckning som den skiljde sig från då gällande rätt. Särskilt
svårt ansågs det vara då samerna levt i ett norskt majoritetssamhälle och genom utbildning,
lagstiftning och förvaltningspraxis lärt sig vad som anses och förstås med gällande rätt inom
staten. Utredning lade därför fram en snävare frågeställning som tog sikte på vilka
rättsuppfattningar som man från samiskt håll ansåg sig få gehör för i de norska
domstolarna. 103
98
Eriksen, Gunnar. 2002. s 233
99
Jebens, Otto. Om eiendomsretten til grunnen i Indre Finnmark. 1999. s 31
100
Ibid. s 33
101
Eriksen, Gunnar. 2002. s 233
102
Eriksen, Gunnar. Alders tids bruk – en analyse av teori og rettspraksis. 1993. s 101
103
Samiske sedvaner og rettsoppfattninger NOU 2001:34 s 88
28

Skillnaden mellan sedvana och rättsuppfattning är på inget sätt klart avgränsad. Många gånger
kan dessa två begrepp inbegripa varandra. 104 Sedvanor som tar sikte på bruket av exempelvis
mark, fiske, jakt etc kan om det utvecklas till ett mer kontinuerligt bruk bli sedvanerätt.
Sådana rättigheter kan också uppkomma i ljuset av hävd och alders tids bruk/urminnes hävd.
Strikt juridiskt är det skillnad på dessa två institut men de har alltmer kommit att användas
synonymt. Även om ett bruk är fastställt i lag betyder inte det nödvändigtvis att själva bruket
fått rättsligt stöd för sig genom själva lagen. Bruket kan ha pågått långt innan lagstiftaren
ansett det nödvändigt att reglera själva bruket. Lagen har i detta fall endast stadsfäst bruket
och som exempel på detta ges lappkodicillens reglering om samernas renbetesrätt som enligt
gammal sedvana ägt rum på bägge sidor av landsgränsen mellan Sverige och Norge. Även
Norge och Sveriges regler om urminnes hävd och alders tids bruk kan jämföras med en
konkretisering av ett längre pågående bruk. 105 Sedvanan anses i sin uppkomst vara oavhängig
eventuell lagstiftning och har sin upprinnelse från en tid före lagstiftande rätt blev angeläget
och lagstiftningen ska därför i högre grad anses vara ett supplement till sedvanan. 106
I svensk och norsk doktrin från början av 1900-talet talar man om samernas lägre stående
samhällsform i enlighet med dåtidens föreställningar. Detta är inte längre den allmänna
uppfattningen men doktrinen lyfter ändock en intressant aspekt, nämligen att samernas
sedvanor även i modern tid är giltiga eftersom samerna i egenskap av en minoritet inte kunnat
påverka rättsnormernas utveckling. 107
Rättsuppfattningar och rättsregler präglas mycket av den miljö som de är tänkta att fungera i
baserade på de materiella levnadsvillkor som finns. Rättsuppfattningen till fast egendom
skiljer sig från en grupp som odlar och brukar jorden mer intensivt än en grupp som brukar
marken för jakt- och fiske. 108 Det avgörande momentet i fastställandet av förekomsten av en
lokal sedvana eller ej blir således den lokala rättsuppfattningen i frågan. 109
Successivt har norsk HØyesterettspraxis tillvant sig samisk praxis, rättsuppfattning och kultur.
2001 kom två uppmärksammade domar där domstolen avhandlar viktiga frågor om vilka
104 NOU 2001:34 s 88
105 Ibid. s 88-89
106 Jebens, Otto. 1999. s 31
107 NOU 2001:34 s 89; Solem, Erik. 1970. s 3
108 Solem, Erik. 1970. s 2
109 Eriksen, Gunnar. 1993 s 101
29

avvägningar som domstolarna bör göra när frågor av denna karaktär ligger för handen. Dessa
domar måste anses vara steg i rätt riktning i erkännandet av det lika värdet av rättskällor från
olika kulturer. I det första målet, Selbusaken, ansåg domstolen att en presumtionsregel i
reindriftsloven förelåg. Denna presumtion påförde markägarna bevisbördan att bevisa att det
inte fanns renskötselrätt på deras fastigheter. Detta avgörande kom att helt förändra den gamla
synen på att norska sakrättsliga principer och regler var fullt ut tillämpliga utan att först göra
någon som helst tillvänjning av de speciella förhållandena såsom rennäringens extensiva
karaktär och den samiska kulturens särprägel. 110
Domstolen ansåg också att man var tvungen att ta särskild hänsyn till de språkliga och
kulturella skillnaderna som fortfarande finns mellan norrmän och samer. Förstvoterande i
målet menade att det förelåg metodiska problem i att värdera muntliga uppgifter men att
sådana uppgifter krävde att domstolen noggrant värderade dessa och att de inte direkt kunde
avvisas utan att man först noggrant avvägt dessa. Om uppgifterna dessutom kunde
konfirmeras genom andra uppgifter kunde de få ökad betydelse. 111
I Svartskogensaken ansåg domstolen att man var tvungen att ta hänsyn till samiska
rättsuppfattningar. Man betonade även den kollektiva prägel som är central i det samiska
användandet av naturresurser. Domstolen underströk också att samernas rättsuppfattning inte
skiljde mellan själva ägandet av marken och själva bruket av marken. Centralt i samernas
rättsuppfattning har däremot bruket av marken varit det väsentliga. De bofasta i Manndalen
erkändes därför äganderätt till Svartskogen eftersom de genom lång tid enrådigt brukat
marken. 112
ILO-konventionens stadganden i artikel 8 om bland annat att ta hänsyn till berörda urfolks
sedvanor och sedvanerätt och deras rätt till mark som berörs i artikel 14 gör skillnad på de
sedvanor som grundar sig ett långvarit handlande och som har egenskap som gällande,
oskriven rätt. Långvarigt bruk av mark, vatten och naturresurser utgör enligt konventionen
rättigheter som betecknas som så kallad sakrättslig sedvana. Skillnaden menar man består i att
artikel 14 tar sikte på att staterna ska erkänna den äganderätt och besittningsrätt som urfolket
har i de områden som de traditionellt bebor och således avser rena sakrättsliga spörsmål, där
110 Eriksen, Gunnar. 2002. s 243 ff
111 Ibid. s 243 ff
112 Ibid. s 243 ff
30

ena parten är urfolk och motparten staten i egenskap av markägare. Artikel 8 tar däremot sikte
på den sedvana och sedvanerätt som också kan inkludera bruksrättigheter till fastighet men
uttryckligast måhända på själva bruket samt rättsuppfattningen om denna. Skillnaden mellan
dessa är dock hårfin. 113
2.2.2.1 Rättssubjektet inom sedvanerätten
Samernas gamla rätt till deras områden erkändes när de stadsfästes i gränstraktatet och dess
tillhörande kodicill. Kodicillens uttryck för de gamla samiska rättigheterna är belägg för att
dessa rättigheter existerade före 1751 och före gränsdragningen mellan länderna. Sannolikt är
också att ingen annan hade äganderätt till de områden som samerna var ensamma om att
bruka. Norge och Sverige fick heller inte någon sådan rätt till de områden som tilldelades dem
genom gränsdragningen. Gränstraktatet och kodicillen medförde suveränitet över områdena
men med en sådan följer ingen äganderätt i privaträttslig mening. 114
ILO-konventionen kräver att de stater som ratificerar konventionen ska erkänna äganderätt till
de områden som urfolket i fråga nästintill varit ensamma om att bruka. Konventionen anses
därmed befästa en viktig rättsprincip om att befintliga ägande- eller bruksrätter inte anses
upphöra när ett område hamnar under en annan stats suveränitet och jurisdiktion. 115
Vilka omfattas då av ILO-konventionens regler om rätt till land och vatten som man
traditionellt bebott? Är det folket som helhet, grupprättigheter inom folket eller är det
individuella rättigheter som innefattas av reglerna?
När man ska klargöra hur rättighetssubjektet ska definieras måste utgångspunkten vara i
vilken personkrets som har brukat marken och upparbetat rättigheterna till området. Om
området inte har varit uppdelat utan använts gemensamt av flera medlemmar inom
urfolksgruppen kan man antingen se rättigheten som en grupprättighet och att den tillkommer
gruppen som sådan, eller också kan man se det som att rättigheten tillhör de medlemmar som
inom gruppen har utövat denna rättighet och lagt grunden för dess uppkomst. 116
113 Solheim, Benny. 2006 s 36-37
114 NOU 1997:5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utlands rett. s 15
115 Ibid. s 15
116 NOU 1997:5. s 40
31

Vad berört folk själv anser ska ligga till grund för bestämmandet av vem rättigheten
tillkommer är av betydelse. Vidare kan även praktiska och rättvisa aspekter samt
urfolksgruppens möjligheter till att bevara och utveckla sitt sätt att leva och sin kultur tas i
beaktande. 117
Med hänvisning till de samiska rättsuppfattningarna och de sätt som samerna brukat och
använt land och vatten kan rättigheterna svårligen anses vara av individuell karaktär.
Antingen är det fråga om renodlade grupprättigheter som tillkommer folket i sig eller så
tillkommer rättigheterna den grupp inom urfolket där individerna gemensamt brukat
naturresurserna i det aktuella området som är bärare av rättigheterna. 118
Oavsett hur man väljer att se rättighetssubjektet ska enligt ILO-konventionen enskilda eller
grupper inom det berörda folket som anser sig fått sina rättigheter kränkta kunna vidta
åtgärder för att effektivt kunna skydda dessa. 119
Enligt ILO-konventionens artikel 14 punkt 1 åligger det även staterna att identifiera de
områden som det berörda urfolket traditionellt bebor. Myndigheterna ska också se till att det
finns säkra och effektiva skydd för folket så att de kan fortsatt bruka dessa områden samt de
områden som de tidigare traditionellt haft tillträde till för sin utkomst och traditionella
verksamhet. 120
Det åligger staten att undersöka och klarlägga de områden som urfolket har rättigheter till och
därutöver se till att urfolket rent faktiskt får tillgång till dessa områden. Staten ska även se till
att det inrättas ordningar för att utreda och klarlägga rättskrav som är knutna till landområden
och naturresurserna som hör till dessa. För detta ändamål åvilar det staterna att inrätta
förutsättningar för eventuella krav till landrättigheter och att en sådan ordning därutöver är
oavhängig allmän förvaltning. 121
Ofta när det är fråga om landkrav handlar det om områden som urfolket haft tillgång till
tidigare men som sedermera gått förlorade på grund av olika orsaker. Vid sådana tillfällen är
117 NOU 1997:5. s 40
118 Ibid. s 40
119 Ibid. s 40 ; SOU 1999:25 s 109
120 NOU 1997:5 s 47; SOU 1999:25 s 130
121 NOU 1997:5 s 48
32

det särskilt viktigt att det finns en utredningsapparat som är oavhängig andra
förvaltningsorgan eller domstolar för att kunna utföra en sådan utförlig utredning som möjligt
och att berört folk får reell möjlighet att få tillbaka sådana områden eller att det utgår
ersättning för förlusten av markerna. 122
Sverige har ännu inte ratificerat ILO-konventionen men det har Norge gjort och det är av den
anledningen som det är intressant att se hur de samiska rättigheterna i Norge har utvecklats
tack vare konventionen. En intressant fråga är huruvida konventionen är tillämplig även på
svenska samer när de uppehåller sig i Norge och tvärtom. Om man ser till diskussionen i den
statliga utredning som har behandlat frågorna om bland annat rättssubjekten i konventionens
mening torde även svenska samer omfattas när de är i Norge. Detta kan exempelvis jämföras
med Europakonventionens tillämplighet inte bara på medborgarna inom den stat som har
ratificerat konventionen utan även de som befinner sig inom staten. 123
2.3 Hur upphör sedvanerätt att gälla?
2.3.1 Sverige och Norge
Den statliga offentliga utredningen – Samernas sedvanemarker – skriver att när väl en
rättighet blivit etablerad bör det kunna krävas att det ska gå relativt lång tid innan den
rättigheten ska anses ha upphört. Man hänvisar också till ett uttalande som gjordes i samband
med den föreslagna renbeteslagen från 1928 där man också talade om sedvanerättsområden
där man sade att vid bedömning av förekomst av sedvanerätt måste ta hänsyn till varför
uppehåll i utnyttjandet av sina rättigheter skett och att man inte utan vidare kan avskriva
rätten. Utredningen förespråkar alltså en utvärdering av orsakerna till uppbrottet när man ska
bedöma huruvida rättigheterna fortfarande gäller eller inte. 124 Utredningen gör vidare en
bedömning om när renskötselrätt grundad på urminnes hävd ska anses ha upphört och
förespråkar en tidsperiod om 90 år, det vill säga lika lång tid som det krävs för att upparbeta
renskötselrätt. 125
122 NOU 1997:5 s 48
123 Bring och Mahmoudi. 2001. s 110
124 Samernas sedvanemarker. SOU 2006:14, s 392
125 Ibid. s 390, 394
33

I norsk doktrin har man dock ifrågasatt kravet på så lång tid för att kunna upparbeta sådan rätt
men då med hänvisning till rättssäkerhetsperspektiv och att vittnesutsagor riskerar att bli
oprecisa och oriktiga. 126
2.3.1.1 Maukendomen Rt. 1985 s. 532
Frågan om upphörande av sedvanerätt till ett område prövades indirekt i fråga om
ersättningskrav för intrång i ett renskötselområde. Ett norskt renbetesdistrikt gjorde gällande
att det norska försvaret inte hade rätt att bedriva verksamhet inom deras betesområde och för
det fall att domstolen fann verksamheten giltig skulle i vart fall ersättning utgå för
uppkommen skada i form av betesbortfall.
Försvaret menade i sin tur att det inte förelåg något ersättningsförpliktande eftersom de norska
samerna som nyttjade betesområdet inte hade sedvanerätt till området. Området hade tidigare
nyttjats av svenska samer fram till 1919-års renbeteskonvention och efter konventionen fick
området inte längre användas av svenska samer. Från det att konventionen trädde i kraft
dröjde det 34 år innan området återupptogs som renbetesområde men då av norska samer.
Den norska staten anförde som grund för sitt yrkande att för att de norska samerna skulle
kunna ha någon rätt till området skulle de uppvisa att en tradering eller succession av de
svenska samernas rättigheter skett till de norska samerna. Lagmannsretten 127 tillbakavisade
dock detta påstående med grunden att tidigare domstolspraxis konstaterat att det var
rennäringen med dess traditionella och karaktäristiska form i samernas livsstil och betydelse
för samernas bärgning som av lagstiftaren fått erkännande och rättsligt skydd.
Följaktligen var det enligt lagmannsretten samernas långvariga bruk som var det centrala och
inte vem som har utövat eller i nuläget utövar denna rätt.
Lagmannsretten menade att den renskötsel som bedrevs i det aktuella området fram till 1923
hade varit av sådan karaktär att den ansågs ha sådant skydd mot ingrepp. Uppehållet från
1923 till 1957 var heller inte så långt att renskötselrätten upphört i området. Domstolen
anförde i sina skäl att;
126 Eriksen, Gunnar. 1993. s 59
127 Svensk motsvarighet är hovrätt
34

”Lagmannsretten går ut fra at det var på grunn av bestemmelsen i konvensjonenn at de svenske samer upphØrte
med sin reindrift i området”
Det var enligt domstolen på grund av konventionen från 1919 som svenska samer tvingats
upphöra med sin renskötsel, men grunden för rättigheten var fortfarande intakt då de norska
samerna började nyttja området istället. Ett uppehåll på 34 år ansågs inte tillräckligt långt för
att den samiska sedvanerätten skulle anses ha upphört. Domstolen skrev också att det är
möjligt för en sedvanerätt att upphöra om annan verksamhet har etablerat en rätt på samma
område men att det inte var fallet i detta specifika fall.
Domstolen ansåg att försvarets verksamhet inte var i otillåten i områden men att ersättning
skulle utgå för det intrång som dess verksamhet åsamkade rennäringen i Mauken.
2.3.1.2 Lyngendomen
Ett avgörande i norsk domstol, den så kallade Lyngendomen 128 från 1979, kom fram till att
renbeteskonventionen från 1972 utgjorde rättegångshinder i frågan om yrkande att återfå
sedvanerättsområden i Norge som svenska samer blivit förbjudna att använda genom samma
konvention.
Käranden som var en svensk sameby yrkade i första hand att återfå sina gamla områden som
genom konventionen från 1972 gått förlorade. Som andrahands yrkande anförde samebyn att
man i vart fall var berättigade ersättning för de områden som man gått miste om genom
konventionsregleringarna.
Svaranden som var norska staten genom utrikesdepartementet anförde att oavsett vilka
rättigheter som svenska samer hade inom det andra landet kunde dessa fråntas dem genom
lagstiftning. Från svarandens sida ansåg man därför saken handla om huruvida de svenska
samerna hade rätt till ersättning för att deras rättigheter gått förlorade. Som grunder för detta
anförde man vidare att samerna endast hade rätt till dessa områden på lagstiftarens goda vilja
och att man genom kodicillen och de efterföljande konventionerna fått bruka områden i det
andra landet för sig och sina renar. Dessa rättigheter har endast tagit sig i uttryck genom
folkrättsliga avtal, traktater och inget annat. I dessa avtal är det staterna som genom sin
128 Lyngens herredsretts dom, meddelad den 29/9 1979. Saksnr: 23/1975 A.
35

överhöghet har inflytandet på hur dessa avtal ska utformas och innehålla. De svenska samerna
eller samebyarna ansågs inte heller inneha några privaträttsliga rättigheter.
Intressant är även hur parterna resonerade kring rättighetssubjektet, vem som skulle anses ha
rätt att bedriva renskötsel på områdena i fråga. Samebyn menade att det var samebyn som var
bärare av rättigheterna. Man hänvisade till den gamla siida ordningen och att familjer
tillhörande nuvarande Könkämä sameby upparbetat samebyns rättigheter till området. Denna
rätt ansågs också av samebyn utgöra en exklusiv rätt till områdena i fråga.
Svaranden menade istället att det var näringen i sig som var rättighetssubjektet hellre än
enskilda samer eller samebyar. Någon måste däremot på näringens vägnar kunna resa krav i
enlighet med de rättigheter som hör till näringen och det kan i vissa fall vara samebyarna.
Man ansåg att nyttjandet av områdena och renbetet under årens lopp tagit form av en lokal
sedvana som vid en domstolsprövning skulle respekteras. Man tillstod även från statens sida
att det förelåg ersättningsskydd för fall av expropriation av områdena eller att näringen helt
fråntas möjligheter att bruka de områden som man hade rätt till. Svaranden hänvisade också
till Altevatndomen, där norska Höyesterett slog fast att svenska samer hade privaträttsliga
rättigheter till området och att det skulle utgå ersättning för den skada och förlust som de erfor
genom en vattenreglering.
Svaranden menade att de områden som Könkämä sameby tvingats ge upp enligt konventionen
inte hade inneburit att renskötseln i sig helt utestängdes från dessa områden. Även om
domstolen eventuellt skulle komma fram till den slutsatsen att samebyn faktiskt hade
privaträttsliga rättigheter i Norge måste de norska myndigheterna i vart fall kunna reglera
dessa. I det specifika fallet hade den norska staten konstaterat att norska samer från
Kautokeino och Karasjok var i stort behov av ytterligare sommarbete i Troms fylke och av
den orsaken hade Norge sett till att de områden som använts av svenska samer sedan gammalt
överförts till norska samer. Svaranden underströk att det genom detta förfarande inte skett
något bortfall av renskötselrätten i området till förmån för andra näringar utan till förmån för
andra renskötselutövare och samer. Av den enkla anledningen bestred norska staten yrkandet
om att den var ersättningspliktig gentemot käarnden.
Norge anförde i sina grunder att staterna genom sina förhandlingar om tidigare
renbeteskonventioner tydliggjort att det svårligen var fråga om några privaträttsliga rättigheter
36

för de svenska samerna. Att Norge kunnat avskära stora områden från svensk renskötsel
ansågs vara ett starkt belägg för att det inte funnits några svenska samiska privaträttsliga
rättigheter över huvud taget i de omtvistade områdena. Genom staternas agerande har man
också visat att man ansåg sig ha befogenhet att inskränka de samiska rättigheterna, vilket man
inte kunnat göra om det verkligen varit fråga om privaträttsliga rättigheter.
Utrikesdepartementet sade också att om det nu varit fråga om några sådana civila rättigheter
för de svenska samernas räkning borde i vart fall de svenska förhandlarna ha vidtagit
försiktigare åtgärder vid förhandlingarna och framhållit de svenska samernas rättigheter i
större utsträckning.
Domstolen kom fram till att man inte ansågs sig vara behörig att pröva saken eftersom
staterna kommit överens om konventionen. Domstolen menade också att det inte fanns något
som pekade för att käranden inte skulle vara bunden av konventionen och att käromålet därför
lämnades utan bifall. Vidare kunde inte domstolen se att den berörda samebyn lidit något
förfång eller annan skada och därmed inte heller kunde tillerkännas något skadestånd. I sina
domskäl skriver domstolen att Könkämä anses ha övergått från sitt traditionella leverne och
blivit bofasta och att yrkandet om ersättning för jakt- och fiskeutkomster därför blivit så
marginella och därför lämnades utan bifall.
2.3.2 Folkrättslig syn på upphörandet av sedvana och sedvanerätt
I folkrätten har ICJ konstaterat i fallet Military and Paramilitary Activities in and against
Nicaragua att för det fall sedvanerätt har ersatts av ett traktat fortsätter sedvanerätten ändock
att existera. Sedvanerättens fortsatta existens får bara en teoretisk betydelse så länge som
traktatet är gällande. I ovan nämnda fall fick dock sedvanerätten en större betydelse än själva
traktatet när domstolen gjorde sin bedömning. 129
I ett annat fall konstaterade domstolen att förhållandet mellan traktatbestämmelser och
sedvanerätt inte nödvändigtvis behöver vara statiskt. I fallet North Sea Continental Shelf
ansågs det finnas tre situationer där sedvanerätt kan påverka traktatbestämmelser. Genom ett
traktat kan en redan etablerad sedvanerätt konkretiseras och deklareras. Ett traktat som flera
stater anslutit sig till kan också vara ett sätt att ge uttryck för regler och principer som speglar
129 Thirlway, Hugh. 2006. s 131
37

staternas tidigare praxis. Ett sådant reglerande kan jämföras med lex feranda och som genom
traktatet blir till lex lata. Ett sådant tillvägagångssätt har av ICJ ansetts, i tidigare fall, utgöra
en slags utkristallisering av äldre och bakomliggande sedvanerätt. En tredje tänkbar situation
är att ett traktat som antagits av två eller flera stater och anses av övriga stater vara ett bra
instrument för att även reglera deras relationer och traktatet utgör i sin tur således grunden för
utvecklandet av en sedvana och slutligen också sedvanerätt mellan staterna. 130
Även ILO-konventionen fastställer att det inte får fortlöpa alltför lång tid mellan kravet till
området och besittningen. En viss tid av avbrott kan accepteras men det är heller inte klart hur
långt detta avbrott kan vara innan det får den konsekvensen att rätten upphör. Man påpekar
också att man inte kan uppställa krav på hur bruket ska manifestera sig för att rätten ska bestå.
Detta motiveras med att man inte kan pålägga urfolken krav om att hålla fast vid sin
traditionella livsstil utan att istället få utvecklas som de själva önskar. 131
Norge har i förhandlingarna om en ny renbeteskonvention anfört att de norska samerna som
idag brukar svenska samers gamla sommarområden numera har upparbetat en egen
sedvanerätt till dessa områden som också har satt de svenska samernas sedvanerätt ur spel.
Det faktum att de svenska samernas möjlighet att nyttja dessa områden var en påtvingad
omständighet genom renbeteskonventionerna har också ansetts vara av liten betydelse. 132
2.4 Normhierarki
Sedvanerätt och traktater är autonoma rättskällor och formerna för deras upprinnelse, existens
eller upphävande påverkar inte den andra rättskällans motsvarighet. Med två likvärdiga
rättskällor kan man således dra två slutsatser. Det första är att båda rättskällorna är likvärdiga
i dess form att binda parterna till att följa ett visst handlande. Det är följaktligen av liten
betydelse i vilken av dessa källor som en rättsnorm är uttryckt i. Det andra är att regler i en
källa kan ersätta reglerna i den andra källan.
130 Ibid. s 131-132
131 SOU 1999:25 s 128
132 Promemoria angående redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005, 2005-04-21. s
3
38

Regeln om att en regel endast kan modifieras eller upphävas av en regel av samma slag är inte
fallet i internationell rätt. En stat kan därför upphäva sedvanerätt genom att anta ett traktat,
traktatet kan sedermera komma att modifieras eller helt upphävas av en ny sedvanerätt. 133
Vad händer då om dessa likvärdiga källor reglerar samma område med olika, motsägelsefulla,
utfall? När både sedvanerätt och traktatregleringar vid en första anblick är tillämpningsbara på
ett problem kan man urskilja vilken av dessa källor som kan tillämpas på det specifika fallet
genom två olika principer. Dessa är lex specialis derogat generali och lex posterior derogat
priori. Dessa principer innebär att en speciallag får företräde framför en allmän och en nyare
lag företräde framför en äldre. Svårigheten i att tillämpa dessa principer för att utreda
lagstiftarens handlingar tenderar istället att resultera i en tolkning av lagstiftarens syfte med
sitt handlande, vilket oftast är att sätta ny lag i kraft för en gammal och göra undantag från en
generell lag med en speciallag. Dessa principer blir därför särskilt svåra att tillämpa när det är
frågan om sedvana parallellt med ett traktat och vilken av dem som ska ha företräde. 134
Norges och Sveriges olika ståndpunkter i frågan om kodicillen och de svenska samernas
gamla sedvanerätt har företräde framför de efterföljande renbeteskonventionerna är ett
utmärkt exempel på hur komplex frågan är.
Stadgan för den internationella domstolen påbjuder allmänna rättsprinciper som rättskälla att
tillgå när domstolen ska döma. Kommissionen som utarbetade stadgan för domstolen var
orolig för att framtida fall som skulle komma inför domstolen och som inte reglerades i vare
sig traktat eller i sedvanerätt skulle hamna utanför domstolens jurisdiktion. Det blir således
tydligt att man tänkte sig en normhierarki för de fall där man står utan traktat- eller
sedvanerättregleringar. Om det däremot finns bestämmelser i traktater eller sedvanerätt så kan
inga rättsprinciper exkludera eller modifiera dessa. Stadgandet i artikel 38 utvisar däremot
ingen hierarki mellan traktat eller sedvanerätt och vid antagandet av domstolens stadga fanns
det propåer om att domstolen skulle tillämpa källorna i den ordning som de anges i stadgan
men detta avvisades. 135
Om en konvention finns på området anses det normalt sett som lex specialis och har därmed
företräde framför andra mer generella och disparata rättskällor, särskilt om dessa förekom vid
133 Villiger, Mark. 1997. s 58-59
134 Thirlway, Hugh. 2006. s 133
135 Ibid. s 133
39

konventionens ratificerande. Parterna presumeras vara medvetna om befintlig sedvanerätt och
om parterna går vidare med specialregler i en konvention antas det vara för att exkludera
sedvanerätten. 136 Det ska dock framhållas att även om traktater i många fall anses vara lex
specialis på grund av att det också är jus scriptum så är det inte ovillkorligen så att den får
företräde över sedvanerätt. 137
Staternas konstitutionella rätt avgör vilket genomslag internationell rätt bestående av traktater
och sedvanrätt ska få i den interna rätten. Sverige, som bland annat tillsammans med de
övriga nordiska länderna, har antagit den dualistiska teorin om att folkrätten och den interna
rätten ska ses som två skilda ting från varandra. Dessa olika rättssystem har ingen inbördes
rangordning och förekommer parallellt med varandra och är jämlika. Skillnaden mellan dem
består i att folkrätten reglerar staternas handhavanden sinsemellan och internrätten reglerar
individers relationer, relationen mellan individ och allmänna samt mellan association och
individ. 138
Staterna måste därför på något sätt införliva de internationella överenskommelserna i den
interna rätten. Enligt den dualistiska teorin sker detta genom tranformering eller
inkorporering av den internationella rätten i det interna rättssystemet. Detta sätt anses vara det
mest praktiska sättet när det kommer till nationella domstolar och myndigheter. Domstolarna
är först och främst pliktade att tillämpa nationell rätt och har sällan tillgång till det
folkrättsliga materialet som behövs för att kunna tillämpa internationella regler och framför
allt har domstolarna enligt den dualistiska teorin ingen skyldighet att tillämpa folkrättsliga
regler. 139
Domstolarna har heller ingen prövningsrätt i fråga om den interna rätten överensstämmer med
den folkrättsliga om det inte framgår av landets författning eller av praxis. Det är de olika
ländernas konstitutionella rätt som avgör om och i viken utsträckning folkrättsliga traktater
och sedvanerätt ska få för verkan inom staten. Detta innebär att varje stat har frihet att internt
bestämma relationen mellan folkrätt och nationell rätt. 140
136 Thirlway, Hugh. 2006. s 133
137 Villiger, Mark. 1997 s 60
138 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001 s 41-42
139 Ibid. s 42
140 Ibid. s 43
40

En folkrättslig norm som är bindande enligt folkrätten kan vara utan internrättslig verkan.
Inom folkrätten är det väsentligt hur staten uppfyller sina folkrättsliga åtaganden och därför
har man ställt sig neutral i frågan till hur staten gör för att efterleva sina förpliktelser. Men om
en intern lag står i direkt strid med folkrätten och om även tillämpningen av lagen medför
förseelser är det fråga om ett folkrättsbrott. Staten kan då inte åberopa sin nationella rätt som
ett argument för varför man inte fullföljt sina internationella åtaganden. 141
Diskrepans mellan intern rätt och folkrätt kan undvikas genom att folkrätten ges nationell
tillämplighet och detta görs normalt som ovan nämnt genom antingen transformering eller
inkorporering av folkrätten eller så kallad fördragskonform tolkning. Denna tolkningsform
innebär att domstolar och myndigheter förutsätts ha vetskap om de internationella
överenskommelserna som rör deras verksamhet. De utgår vidare utifrån att den nationella
lagstiftningen harmonierar med de folkrättsliga bestämmelser och tillämpar reglerna utifrån
detta. På så sätt behövs ingen ny lagstiftning antas. 142
Ifråga om sedvanerätt kan detta ske genom att man genom en hänvisningsregel i nationell rätt
till folkrättslig sedvana eller dylikt. Domstolarna har också möjlighet att tolka folkrätten,
enligt en presumtionsregel om att nationell rätt förutsätts vara i linje med folkrätten så att den
inte hamnar i strid med folkrätten. I vissa fall kan det till och med förekomma hänvisningar i
nationell lagstiftning som medför en särskild tolkningsmetod och på sätt tvingas domstolarna
tolka den interna rätten i ljuset av folkrätten. Även om det förekommer fördragskonforma
tolkningar eller internrättsliga hänvisningar till internationella rättskällor kan man inte
förutsätta från att sedvanerätt i folkrättslig mening i dualistiska stater införlivas i sin helhet i
det nationella rättssystemet. 143
2.4.1 Traktattolkning
Wienkonventionen från 1969 formulerar hur traktater ska tolkas. Artiklarna 31-33 anger olika
utgångspunkter som kan bidra till tolkningen av traktatet. De finns, generellt sett, tre olika
skolor när det handlar om traktattolkning. Vissa förespråkar en ändamålsenlig tolkning, andra
en mer positivistisk metod och en del en teleologisk tolkning. Dessa olika skolor utesluter inte
den ena eller den andra och Wienkonventionen inkluderar alla tre. Ett traktat ska tolkas i god
141 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001. s 43
142 Ibid. s 43-44
143 Ibid. s 43-44
41

tro och i enlighet med dess ursprungliga lydelse och i dess kontext och syfte enligt artikel 31
(1). ICJ har ansett denna tolkningsmetod vara grundande för sedvanerätten. 144
Vad som anses utgöra ett traktats kontext finns exemplifierat i artikel 31 (2) och omnämner
bland annat traktatets preambel och annex som hjälpmedel för att tolka dess ursprungliga
syfte. Det finns heller ingen uttalad rangordning mellan dessa två, utan är hellre en logisk
följdordning. Domstolen har dock ihärdigt slagit fast att texttolkningen utgör den viktigaste
metoden att tolka traktat på och att andra källor som exempelvis förarbeten får fungera som
komplement för tolkningen. 145
När man utrett traktatets syfte och ändamål kan även efterföljande praxis eller
överenskommelser mellan parterna påverka tolkningen av traktatet. Principer enligt
internationell rätt kan också komma till användning om det anses nödvändigt för att tolka
parternas mening med traktatet. 146
2.4.2 Upplösning av traktat
Även ifråga om uppsägning och upphävning av traktat har Wienkonventionen från 1969
regler för hur detta kan och ska ske. Artiklarna 54-59 reglerar formerna för detta. Artikel 54
reglerar grunderna för upphävning som kan vara enligt bestämmelserna i själva traktatet,
exempelvis om en part vill stå utanför och följer bestämmelserna för detta i traktatet. Om
samtliga parter samtycker till traktatets upphävande blir så även fallet. 147
Vissa traktat anger över vilken tidsperiod de ska gälla och andra anger att de endast kan
upphävas genom ett beslut av de stater som är bundna av traktatet. Om någon part däremot
bara vill ha utträde ut ur traktatet kräver vissa att detta ska notifieras och andra inte. Artiklarna
58-59 reglerar utträde ur ett traktat genom godkännande av endast vissa avtalsslutande stater
och hur ett underförstått utträde av ett traktat kan ske. 148
De som har rätt att ingå eller signera ett utträde ur en konvention är de som anses ha treaty-
making compentence, alltså de som får företräda staten. Enligt den positivistiska skolan är
144 Fitzmaurice, Malgosia. The Practical workings of the Law of Treaties. International Law (editor Evans,
Malcolm D). 2006. s 199
145 Ibid. s 199
146 VCLT artkel 31 (3)
147 Fitzmaurice, Malgosia. 2006. s 195-196
148 Ibid. s 196
42

dessa stats- och regeringschef, utrikesministern, vissa ambassadörer och högre militära
befälhavare. Denna syn överensstämmer dock inte alltid med folkrättens, där det ofta hänvisas
till bland annat nationella domstolars avgöranden för att utvisa sedvanerättens innehåll. 149
3. KODICILLEN OCH RENBETESKONVENTIONERNA
3.1 Lappkodicillen från 1751
Gränstraktatet mellan Norge och Sverige från 1751 drog upp gränsen mellan Sverige-Finland
och Danmark-Norge. Stora delar av de nordligaste områdena i dessa länder var vid den här
tidpunkten inte under något lands jurisdiktion. 150 Det aktuella området beboddes på den tiden
nästan uteslutande av samer. Samerna hade brukat området långt innan de nordiska staterna
bildades men aldrig bildat någon stat av det stora område som de besatt. 151 På grund av att
samerna berördes i sådan stor utsträckning av gränsdragningen ansågs staterna vara tvungna
att reglera staternas framtida förhållande till den samiska befolkningen i området. 152
Samernas traditionella markanvändning grundades på siida systemet som innebar att samerna
sinsemellan fördelade de områden som de brukade och förvaltade. 153
Kodicillens syfte var att kodifiera samernas sedvanliga flyttningar mellan länderna så att det i
framtiden inte skulle råda ovisshet om flyttsamernas rättigheter att förflytta sig och nyttja sina
gamla områden i både Norge och Sverige för sig och sina renar. 154
Vidare innehöll kodicillen närmare bestämmelser om medborgarskap ( 3-9 §§), rätt till land
och vatten (2, 10, 12-14 §§), neutralitet i krig (10-11 §§), intern förvaltning (15-21 §§) och
regler om domsrätt (22-27 §§). Kodicillens avslutande paragraf stadgade en viljeyttring från
statsmakternas sida att ömsesidigt tillförsäkra samernas fortsatta existens. 155
I vart fall två av kodicillens paragrafer hänvisar till samisk sedvana (10 och 22 §§). Dessa
stadganden kan ses som en direkt bekräftelse av samernas bruksmönster och
149
Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001. s 28
150
NOU 1997:5 s 73
151
Samernas folkrättsliga ställning. SOU 1986:36 s 74
152
Ibid. s 75
153
Ibid. s 43
154
Ibid. s 75; Om samernas rettsstillning. NOU 1984:18 s 169
155
Ibid. s 76; NOU 1984:18 169-170
43

ättsuppfattning. 156 Reglerna om samernas rättigheter i det andra landet är av särskilt intresse i
detta arbete. Detta regleras i 10 §.
Aldenstund Lapparne behöfwa Bägge Rikens land, ska det dem efter gammal sedwane wara tillåtit höst och wår
att flytta med deras renhjordar öfwer Grännsen in uti ett annat Rike…//
Samernas gränsflyttningar grundas således på ett kulturellt och näringsmässigt behov i
enlighet med gammal sedvana. Samerna skulle enligt kodicillen fortsatt ha rätt att nyttja land
och vatten för sig och sina renar och utgångspunkten var att samerna från det andra landet
skulle ha likvärdiga rättigheter som landets egna samer i fråga om jakt och fiske etc. 157
Frågan om kodicillen och stadgandet i 10 § i sig är den rättskälla som lade grunden för de
samiska rättigheterna. De statliga utredningarna som gjordes i såväl Norge som Sverige om
samernas folkrättsliga och rättsliga ställning under 1980-talet lyfte den här frågan. Påståendet
om att så skulle vara fallet i fråga om de samiska rättigheterna tillbakavisades dock av en
senare statlig utredning som ansåg att kodicillen endast erkände de rättigheter som samerna
fram till 1751 upparbetat. Den fråga som utredningen ansåg vara mer relevant var i vilken
omfattning kodicillen fråntog samerna någon av de rättigheter som de redan hade före de
hamnade under norsk eller svensk jurisdiktion. 158 Utredningen menar att samerna upparbetat
sina rättigheter i enlighet med sina egna sedvanor och rättssystem. Att dessa rättigheter senare
inte passade in i staternas uppfattning om äganderätt menar utredningen endast är uttryck för
ett kulturellt betingade uppfattningar. 159
Kodicillens viktigaste betydelse anser utredningen vara att den väldigt tydligt fastslår att
uppdelandet av det samiska området i två stater inte skulle påverka deras redan etablerade
rättigheter vare sig dessa bestod i äganderätt eller bruksrättigheter. 160
Om ett folk upparbetat rättigheter till ett område som sedermera hamnar under en stats
suveränitet innebär inte det att de redan etablerade rättigheterna till området upphör att gälla.
Genom att etablera suveränitet över område får staten en kontrollkompetens över området
156 NOU 1984:18 s 178
157 SOU 1986:36 s 76; NOU 1984:18 s 170
158 NOU 1997:5 s 73
159 Ibid. s 73
160 Ibid. s 74
44

men kompetensen är endast av offentligrättslig karaktär och påverkar inte de redan etablerade
rättigheterna. 161
Kodicillen är inte ett traktat mellan staterna och samerna utan ett traktat staterna emellan. Det
är således staterna som har ansvar för att följa de påbud som finns i kodicillen. Syftet var som
nämnts ovan att försäkra de svenska och norska samerna rätt och möjlighet att nyttja det andra
landet för sig och sina renar. 162 Samernas rättigheter är på grund av kodicillens erkännande av
dem inte beroende av dess stadganden. Kodicillen kan därmed inte heller anses ha påverkat de
samiska, privaträttsliga rättigheterna när kodicillen upprättandes. 163
Som nämnts innehåller kodicillen även regler för en intern samisk förvaltning och en samisk
domsrätt. Dessa regler bör ses som uttryck för ett erkännande av de existerande samiska
rättigheterna till land och vatten, och att samisk förvaltning och jurisdiktion var bäst ägnade
att tolka och tillämpa samiska sedvanor. 164
Enligt den norska statliga utredningen ska även principen i ILO-konventionen om att staterna
ska erkänna urfolkens ägande- och besittningsrätt till de områden som de traditionellt bebor
vara ett belägg för att upparbetade rättigheter till områden inte upphör i samband med att ett
territorium hamnar under en stats suveränitet. 165
De utredningar som är gjorda om samernas rättigheter före 1751 finns bäst skildrade i Major
Peter Schnitlers gränsexaminationsprotokoll. Under en resa i Troms fogderi 1743 skriver
majoren att de svenska samerna var rädda för att förlora sina sommarmarker vid den norska
kusten. För att lugna dem hade han sagt att de kunde fortsätta att nyttja de norska fjällen och
vattnen i enlighet med den lag som de svarade under med hänvisning till den skatt och
rättigheter som de sedan gammalt tillbaka begagnat sig av. Detta uttalande får ses som ett stöd
för att staterna ansåg att de samiska rättigheterna före och efter kodicillens tillkomst 1751 var
starka. 166
161 Ibid. s 74
162 NOU 1984:18 s 183
163 NOU 1997:5 s 74
164 Ibid. s 74
165 Ibid. s 75
166 NOU 1984:18 s 177
45

3.2 Renbeteskonventionerna
3.2.1 Renbeteslagen/ Felleslovgivningen från 1883
Kodicillen gällde oförändrad ända fram till 1883. Grunden till lagen var att man framför allt
på norsk sida hade fått klagomål från den fastboende jordbruksbefolkningen om att man borde
ha mer detaljerade och restriktiva regler för de inflyttande samerna från Sverige. Konflikterna
var särskilt påtagliga i Troms där också de svenska samernas sommarområden var som störst.
Vidare framkom krav på att man skulle upphäva samernas renbetesrätt inom särskilt bestämda
områden vid kusten och inåt landet där rennäringen ansågs vara särskilt betungande för den
jordbrukande befolkningen. 167
Lagen innehöll detaljerade regler om bland annat distriktsindelningar, flyttvägar, ersättning
för uppkommen skada av ren med mera. De svenska samernas betesrätt i Norge begränsades
till tiden mellan maj-september. Dessa begränsningar gällde endast de områden där
renskötseln och jordbruket konkurrerade med varandra om samma områden. I de områden där
dessa konflikter inte fanns innebar lagen ingen förändring. 168 Lagen och dess förarbeten synes
inte ha haft som syfte att upphäva sedvanerättskravet utan hellre revidera den så att den
passade kraven från den jordbrukande befolkningen om rätt till ersättning för skador som
uppkom i samband med renbete. Såväl kodicillen som de internrättsliga lagstiftningarna har
alltsedan dess både i form och innehåll gett uttryck för och fört vidare det gamla samiska
sedvanerättssystemet. 169
3.2.2 Karlstadskonventionen från 1905
Lagen från 1883 kom att gälla oförändrad fram till 1905 och unionsupplösningen. I Norge
hade liknande krav som föranledde 1883-års lag om restriktiva regler om renbetet från
jordbruksbefolkningen resulterat i en nationell lag från 1897 som drastiskt begränsade de
renskötande samernas rättsställning i hela Norge utom i Finnmark. Men så länge som lagen
från 1883 var gällande skulle den lagen inte inskränka de svenska samernas rättigheter i
Norge. Under denna tid präglades också de norska myndigheterna av tanken att
rennomadismen och den samiska kulturen var mindre värd samtidigt som man i samband med
unionsupplösningen upplevde en nationalism som allt mer kom att se på det svenska renbetet i
Norge som ett led i förhållandet till Sverige som man ville göra sig av med. Frågan om ett
167 NOU 1984:18 s 192
168 Svensk-Norska renbeteskommissionens betänkande. 2001. s 45
169 NOU 1984:18 s 192
46

framtida svenskt servitut över Norge aktualiserades i samband med frågan om det fortsatta
gränsöverskridande renbetet. 170
Norge betonade vikten med att förse den jordbrukande norska befolkningen områden och
därför såg sig tvungen att inskränka de svenska samernas rätt till renbete i Norge. 171 Sverige
avvisade konsekvent de norska kraven på att helt avveckla de svenska samernas rättigheter
och hävdade bestämt att Norge ensidigt inte kunde säga upp kodicillen. 172
Ett av de svenska villkoren för att upplösa unionen var att det var tvunget att tillförsäkra de
svenska samernas rätt att nyttja sina områden i Norge. Orsaken till detta var att man från
svensk sida ville tillbakavisa de norska ståndpunkterna om kodicillens opasslighet och oro för
en gränsspärrning. 173
Förhandlingarna och de norska argumenten om kodicillen och dess folkrättsliga status kom på
sin spets när Norge tvingades gå med på att kodicillen inte ensidigt kunde sägas upp. 174
Vidare fanns i konventionen från 1905 en bestämmelse om möjligheten att ta en tvist till
skiljedomstol. Norge befarade att Sverige skulle ta frågan om en eventuell gränsspärrning till
skiljedomsförfarande om man beslutade sig för att gå vidare med den frågan. 175
3.2.3 Konventionen från 1913
De förhandlingar som Sverige och Norge var förpliktade till i enlighet med
Karlstadskonventionen från 1905 inleddes 1913. Förhandlingarna resulterade i en konvention
om endast 4 artiklar som ratificerades i april 1913. 176
Sverige hade vänt sig till skiljedomstol angående svenska samers rätt att flytta till Norge före
den 15 juni. Förhandlingarna vilandeförklarades under förhandlingarna om en ny konvention.
170
NOU 1984:18 s 193
171
Svensk-Norska renbeteskommissionens betänkande. 2001, s 45
172
NOU 1984:18 s 193
173
Lae, Erling. Fra Karlstadskonvensjon til reinbeitekonvensjon. Diedut nr 4 2003 s 11-12
174
NOU 1984:18 s 193
175
Ibid. s 193
176
Svensk-Norska renbeteskommissionens betänkande. 2001, s 45
47

I den nya konventionen gjordes en kompromiss som innebar att samerna i Karesuando och
Jukkasjärvi socknar tilläts komma till Norge redan 1 maj. 177
3.2.4 Renbeteskonventionen från 1919
Med anledning av förhandlingarna inför 1913-års konvention antog staterna en ny
renbeteskonvention 1919. Konventionen trädde i kraft 1923 och innebar stora begränsningar i
de svenska samernas rätt till renbete i Norge. 178
Förhandlingarna om 1919-års konvention hade varit komplicerade. Från norsk sida hade man
begärt att de svenska samernas renbete inom Troms skulle reduceras så långt som möjligt
återigen med hänvisning till det expanderade jordbruket inom fylket. Sverige konstaterade
dock att de nordligaste samebyarna i Sverige inte hade någon annan möjlighet till sommarbete
än i Norge och att det således förelåg ett mycket stort behov för dessa att fortsatt kunna nyttja
sina gamla sommarbetesområden i Norge. Norge hade även önskningar om att helt stänga
gränsen för det gränsöverskridande renbetet vilket strängt avvisades av Sverige som
hänvisade till kodicillen och Karlstadskonventionens stadganden om samernas fortsatta rätt
till att nyttja sina gamla områden i bägge länderna. 179
Dessa folkrättsliga argument tvingade Norge att gå med på att godta en fortsättning av det
gränsöverskridande renbetet men parterna enades om att lägga de folkrättsliga frågorna åt
sidan vid de fortsatta förhandlingarna. Konventionen från 1919 baserades därför uteslutande
på praktiska lösningar hellre än juridiska. 180
Vad gällde de civilrättsliga rättigheterna som samerna hade på bägge sidor av gränsen
innehöll konventionen från 1919 ett stadgande om att konventionen på inget sätt skulle
påverka de sedvanerättsliga rättigheterna som samerna hade. Den stadgade också att de
intrång som konventionen medförde i sig skulle upphöra samtidigt som konventionen
utlöpte. 181
177
Svensk-Norska renbeteskommissionens betänkande. 2001, s 45
178
Ibid. s 45
179
NOU 1984:18 s 195
180
Ibid. s 195
181
Bengtsson, Bertil. Civilrättsliga verkningar av 1972-års renbeteskonvention. Promemoria angående
redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005, 2005-04-21. s 2
48

Sverige tillmötesgick Norges krav om att reducera och begränsa betesområdenas utsträckning
och gick med på att frigöra de västligaste öarna i fylket samt sätta ett högsta renantal som fick
införas på sommarbete för de nordligaste samebyarna. Konventionen medförde att många
familjer fick ge upp sina gamla områden och tvångsförflyttas till sydligare områden i
Sverige. 182
3.2.5 Ändringar i 1919 års konvention
De ändringar som genomfördes 1949 i konventionen från 1919 blev relativt omfattande för de
svenska samerna. Ingen av staterna hade något önskemål om att säga upp konventionen men
Norge hade återigen liknande önskemål om att inskränka de svenska samernas rätt att ha
renbete i Norge. Som grund för sina yrkanden anförde Norge fortsatt det norska jordbruket,
fårskötseln men också norsk renskötsel som en av de främsta förklaringarna för att göra
omfattande begränsningar i de svenska samernas rättigheter. Man genomförde följaktligen de
föreslagna ändringarna men behandlade inte alls de rättsliga omständigheterna. 183
Som krav för den gränsöverskridande renflyttningen uppställdes nomadism som ett krav för
att ha rätt att flytta till Norge. I en norsk proposition heter det att man bedömer att den
svenska nomadiserande rennäringen inom en 10-15 års period vara i det stora hela
försvunnen. Av den anledningen borde vara aktuellt att få kodicillen och de snarlika
bestämmelserna i 1905- och 1919-års konventioner upphävda. De juridiska spörsmålen blev
däremot inte behandlade i själva konventionstexten och de komplicerade frågorna av såväl
juridisk och historisk karaktär förblev outredda även efter 1949. 184
3.2.6 1972-års renbeteskonvention
Redan 1959 tog Norge initiativ till nya förhandlingar om ytterligare förändringar i
konventionen från 1919 med dess ändringar som hade gjorts 1949. Norge önskade återigen att
minska områdena där svenska samer fick beta med sina renar ännu mer. Man ville också
upphäva Karlstadskonventionen från 1905 med dess stadgande om kodicillen ouppsägbarhet,
vilket Sverige refuserade. Sverige lade istället fram ett färdigt förslag till konventionstext som
bland annat innehöll regler om kodicillens ouppsägbarhet som Norge i sin tur tillbakavisade.
Efter nya resultatlösa förhandlingar sade Norge slutligen upp konventionen 1961.
182 NOU 1984:18. s 195
183 Ibid. s 195
184 Ibid. s 195
49

Konventionen fortsatte dock att gälla genom ett flertal förlängningar under tiden som man
sökte nya konventionslösningar. 185
1964 tillsattes en svensk-norsk förhandlingsdelegation. I kommissionens mandat ingick att
utreda de faktiska och praktiska förhållandena som rörde den gränsöverskridande renskötseln
och inte alls de juridiska frågorna. 186
Utredningen ledde till förhandlingar under åren 1968-1971 och resulterade slutligen i en ny
konvention 1972. En av nyheterna i konventionsförslaget var att vissa områden i Sverige
skulle avsättas för norska samer med ensamrätt, de flesta områden avsåg vinterbete i
Sverige. 187 De svenska samerna och framför allt de fyra nordligaste samebyarna i Sverige
drabbades hårt av konventionen då de förlorade upp mot 70 procent av sina gamla
sommarområden. 188
Enligt jordbruksutskottets betänkande var det nya förslaget tillräckligt för att kunna bedriva
en renskötsel av samma storleksordning som tidigare även om konventionen innebar en
begränsning av de områden som samerna hade rätt att begagna sig av för renbete sommartid.
För att underlätta bevakningen av gränserna mellan de svenska och norska betesområdena
föreslogs att gränsstängsel skulle uppföras. Vidare uppmärksammade utskottet att ingen
utförligare juridisk analys gjorts av konventionens rättsverkningar. Utskottet ansåg att en
förutsättning för att kunna anta den föreslagna konventionen var att konventionen eller någon
annan internrättslig lagstiftning inte skulle kunna upphäva någon rätt som kunde höra till de
svenska samerna oberoende konventionens stadganden. 189 I 1972-års konvention fanns
nämligen ingen motsvarighet till det stadgande som fanns i konventionen från 1919 om att
samernas sedvanerättliga rättigheter inte skulle påverkas av konventionens regler för det fall
ingen ny konvention kom till stånd efter att den trätt ur kraft. Om så skulle bli fallet skulle
rättigheterna återgå till det rättsläge som de var före konventionsregleringarna, det vill säga
rättigheter i enlighet med den samiska sedvanerätten. Vissa svenska samebyar fortsatte dock
att använda de områden som de enligt 1919-års konvention hade rätt att bruka och merparten
185
NOU 1984:18 s 196
186
Ibid. s 196
187
Promemoria om verkningar för svensk renskötsel av norska betesområden i Sverige enligt förslag till ny
renbeteskonvention. JO 1972:12 s 9
188
Bengtsson, Bertil. Civilrättsliga verkningar av 1972-års renbeteskonvention. Promemoria angående
redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005, 2005-04-21. s 2
189
JoU 1972:5 s 3
50

av dessa samebyar erfor inte några sanktioner från norska myndigheter i enlighet med den nya
konventionen från 1972. Detta torde kunna indikera att rättigheterna stått fast i linje med
stadgandet i 1919-års konvention om de samiska rättigheternas oberoende av konventionernas
regleringar. 190
Departementschefen svar på utskottets framförda farhågor var att konventioner av den
föreslagna renbeteskonventionens karaktär enligt gängse praxis inte påverkade de
privaträttsliga rättigheterna som den ena statens medborgare kan ha i den andra staten. 191
De svenska och norska förarbeten och utredningar till 1972-års renbeteskonvention verkar
mer eller mindre ha lämnat frågan om kodicillens fortsatta giltighet öppen för diskussion efter
renbeteskonventionens upphörande. Båda länderna har däremot uttryckligen i sina förarbeten
till renbeteskonventionen från 1972 uttalat att man inte sagt upp kodicillen från 1751 genom
antagandet av 1972-års konvention. 192
3.2.7 Omarbetning av 1972-års renbeteskonvention
1984 skedde en revidering av 1972-års konvention på anmodan av samebyarna i norra
Norrbotten och renbetesdistrikten i Troms. Revideringen medförde inga större förändringar
utan tog sikte på att anpassa användandet av markerna med hänsyn till helheten och
renskötseln i området. 193
4. Svenska samers rättigheter i Norge
4.1 Tiden före 1751 och kodicillens tillkomst
Samerna hade redan före gränsdragningen mellan Norge och Sverige och kodicillens tillkomst
upparbetat ägande- och bruksrättigheter till de områden som idag anses utgöra det samiska
bosättningsområdet, ett sammanhängande område från Jämtland/Femunden till Norra
Ishavet. 194
190
Bengtsson, Bertil. Civilrättsliga verkningar av 1972-års renbeteskonvention. Promemoria angående
redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005, 2005-04-21. s 2, 5
191
Prop. 1972:16 s 31
192
NOU 1984:18 s 196-197
193
Svensk-Norska renbeteskommissionens betänkande. 2001, s 47
194
NOU 1997:5 s 73; SOU 1986:36 s 74
51

Efter 1800-talet har dock dessa rättigheter förändrats och alltmer kommit att ses som en
bruksrätt hellre än äganderätt. 195
I skattefjällsmålet resonerade domstolen kring kodicillens stadgande om att samerna ägde
skatteland och domstolen ansåg att kodicillen endast utgjorde ett belägg för samernas starka
rätt till land och vatten men inte ett bevis för att samerna faktiskt ägde ansenliga områden. 196
Frågan om samernas sedvanerätt, eller rentav äganderätt till områden i Norge skulle ställas
inför internationell domstol skulle dock kodicillen kunna anses utgöra ett bevis för Norge och
Sveriges ståndpunkt angående de samiska rättigheterna och därmed också ett stöd för
ländernas förpliktelser enligt internationell rätt. 197 Kodicillen skulle på så sätt vara ett utryck
för staternas uppfattning om de samiska rättigheterna och utgöra i folkrättslig mening opinio
juris, ett uttryck för staternas önskan och vilja. Som den internationella domstolen påpekat så
kan ett stadgande av sedvanerätt i ett traktat mer anses som en utkristallisering av
sedvanerätten hellre än att det får konsekvensen att den bakomliggande sedvanerätten helt
upphävs. 198
Följaktligen kan också staternas stiftade lagar och domar utgöra bevis för överträdelser av
antingen traktater eller internationell sedvanerätt i de fall som de medför överträdelser av den
internationella rätten. 199
4.2 Rt. 1968. 429 – Altevatnsmålet
Enligt detta HØyesterettsavgörande har svenska samers rättigheter i Norge ett egendomsskydd
som innebär att det ska utgå ersättning i det fall man inskränker dessa.
Saken handlade om ett stortingsbeslut om att reglera Altevatn i Troms fylke. 25 000 ha land
skulle hamna under vatten efter regleringen. Svenska samebyar yrkade ersättning på grund av
förlust av bland annat betesmark och fiske. Parterna var eniga om att ersättning för detta
skulle utgå till de berörda samebyarna men det norska utrikesdepartementet protesterade och
menade istället att enligt 1919-års renbeteskonvention hade svenska samer inga rättigheter i
195
Bengtsson, Bertil. 2004. s 33
196
Ibid. s 33
197
Brownlie, Ian. 2003. s 38
198 Ibid. s 8
199 Ibid. s 38
52

Norge. Rättighetsinnehavaren var istället den norska staten och frågan om ersättning för
förlorade områden skulle istället förhandlas staterna emellan. 200
Norska HØyesterett kom dock fram till att de svenska samebyarna hade rätt till ersättning för
de skador som regleringen medförde. Man skriver i domskälen att samebyarna brukat området
av sådan fast karaktär i vart fall ända sedan 1650-talet, det vill säga hundra år före kodicillens
tillkomst och före gränsdragningen mellan Norge och Sverige. De svenska samerna hade
brukat området beroende på årstid till renbete och fiske och därmed även etablerat och befäst
ett nödvändigt bruk i näringen. Ett sådant bruk är enligt allmänna rättsprinciper berättigat till
ersättning vid expropriation. Den aktuella vattenregleringen ansågs vara av sådan art att
ersättning var tvunget att utges. Domstolen ansåg således att det existerade privaträttsliga
rättigheter för de svenska samerna i Norge på grundlag av alders tids bruk - sedvanerätt. 201
HØyesterett ansåg att området brukats av samerna långt innan statsgränserna drogs upp och
före samtliga konventioner avseende renbetet tillkom och att områdets betydelse för
rennäringen sedan dess inte kommit att ändras. Samerna ansågs ha rätt till områdena enligt
den då gällande konventionen och den hindrade inte berörda samebyar att kunna kräva en
exploatör på ersättning om deras rätt kom att kränkas. Domstolen uttalade även om det skulle
visa sig att även andra samer också hade rätt till området skulle det i sig inte påverka
samebyarnas rätt att göra sina krav gällande. 202
Under förhandlingarna med Norge om en ny renbeteskonvention hävdade den svenska
förhandlingsdelegationen att domen erkände svenska samers civila rättigheter i Norge, vilket
den norska delegationen med bestämdhet bestred. Därutöver fasthöll man att man i
förhandlingarna om en ny konvention inte skulle behandla vare sig domen eller ägna sig åt
några tolkningar av den i arbetet om att ta fram en ny renbeteskonvention. 203
200 Bengtsson, Bertil. Civilrättsliga verkningar av 1972-års konvention. Promemoria angående redogörelse för
de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005, 2005-04-21. s 4
201 Ibid. s 5
202 Cramér och Prawitz. Studier i renbeteslagstiftning. 1970, s 103
203 Prop. 1972:16 s 48
53

4.2.1 Ersättning för förlorade områden på grund av 1972-års konvention?
I enlighet med den norska högsta domstolens dom borde rimligen de berörda svenska
samebyarna som enligt 1972-års konvention kraftigt fick sina sommarområden beskurna ha
fått ersättning för den skada som konventionen innebar för deras näringsutövning. 204
Olika former av intrång eller begränsningar i en individs rättigheter som medför att man
förhindras att utöva sin rätt ska anses vara ett brott mot egendomsskyddet enligt
Europakonventionen. 205
1999 inkorporerade Norge Europakonventionen i norsk rätt. 206 Sverige införlivade
konventionen 1994 och möjligen är det den sena införlivningen av Europakonventionen i
intern rätt som påverkat att diskussionen angående samernas rätt till ersättning för de
begränsningar som 1972-års renbeteskonvention skulle innebära för de svenska samerna
spelade en sådan obetydlig roll vid förhandlingarna till 1972-års renbeteskonvention. 207 En
annan tänkbar anledning kan ju vara att den svenska lagstiftaren själv uttalade att
konventionen inte skulle påverka de samiska civilrättsliga rättigheterna i Norge och att man
därför lät bli att lyfta den frågan. 208
Det är möjligt att lagstiftarens tankegång i den frågan hade varit korrekt om det inte, som i
detta fall, handlat om en rättighet oberoende av avtal och lagstiftning till att bruka marken. I
det här fallet innebar staternas överenskommelse om en renbeteskonvention en direkt
inskränkning av själva bruket av sommarområden och därmed inskränkte man också själva
rättigheten. Eftersom de områden som fråntogs svenska samer i Norge sedermera i stor
utsträckning tillhandahölls till norska samer för renbete har en successiv överföring av
egendom skett genom konventionerna efter kodicillen. 209 Ett sådant förfaringssätt ansågs
utgöra grund för ersättning för de områden som svenska samer avträtt till förmån för norska
samers vinterbete i Sverige samtidigt som man tydligt uttalade att det under inga
omständigheter förelåg jämförbara skäl för att utge ersättning för de olägenheter som 1972-års
konvention skulle åsamka svenska samers rättigheter i Norge. 210
204 Bengtsson, Bertil. 2005-04-21. s 5
205 Iain Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights. 2004. s 116
206 Funderud-Skogvang, Susann. 2002. s 27
207 Bengtsson, Bertil. 2005-04-21. s 7
208 Prop. 1972:16 s 31
209 Bengtsson, Bertil. 2005-04-21. s 7
210 Ibid. s 7; Prop. 1972:16 s 35
54

4.2.1.1 Skadeståndslagen
I den svenska skadeståndslagen (1972:207) har på senare tid införts regler om det allmännas
skadeståndsansvar i samband med myndighetsutövning. Med myndighetsutövning menas den
tvångsmakt som myndigheterna har i sin offentligrättsliga verksamhet däribland
beslutstagande och faktiskt handlande. De internationella förpliktelser som Sverige anslutit
sig till genom bland annat Europakonventionen och anslutningen till den europeiska unionen
har influerat denna utveckling. 211
Ersättningsanspråk kan däremot inte riktas mot beslut som tas av de högsta beslutande
organen, det vill säga regering och riksdag. 212
4.2.1.2 Nya Zeeland
I Nya Zeeland har man inrättat en domstol som kan anbefalla den Nya Zeeländska staten att
ersätta maorierna för de oförrätter som staten åsamkat dem efter koloniseringen och för
eventuella brott mot den överenskommelse som maorierna och staten anslutit sig till.
Rekommendationerna kan gestalta sig i ekonomisk kompensation, återlämnande av land och
naturresurser. 213
4.3 Norges ansvar gentemot svenska samer
Den svenska lagstiftaren ansåg inte vid förhandlingarna för 1972-års konvention att någon
ersättningsskyldighet förelåg för de svenska samernas olägenheter i Norge som ett resultat av
konventionen. 214 Om man vänder på frågan kan Norge anses ha ansvar för de olägenheter som
den norska staten förorsakat svenska samers civila rättigheter i Norge?
En stat kan ålägga en utländsk medborgare olika villkor för att kunna förvärva rätt till
egendom. Uppfylls dessa krav kan således utländska medborgare och associationer erhålla rätt
till egendom inom den andra staten och under inhemsk rätt. 215
Om staten där egendomen är belägen vidtar sådana åtgärder att man på ett eller annat sätt
ändrar på kontrollen och besittningen av egendomen på ett sådant sätt att antingen staten eller
211
Hellner, Jan och Radetzki, Marcus. Skadeståndsrätt. 2006. s 443-444, 448
212
Ibid. s 447
213
Allard, Christina. Two Sides of The Coin – Rights and Duties. 2006. s 78-79
214
Bengtsson, Bertil. 2005-04-21. s 7; Prop. 1972:16 s 35
215 Brownlie, Ian. 2003. s 508
55

en tredje part kommer i besittning av egendomen har en expropriation ägt rum. Om ersättning
inte utges eller att överförandet på något annat sätt inte har gått rätt till anses överföringen
som en konfiskation. 216
Den erkända principen om expropriation av utländskt ägd egendom innebär att för att den ska
anses lagenlig krävs det att agerandet är skyndsamt, adekvat och att erforderlig ersättning
utgått. Expropriation är ett sätt för staten att utöva sin suveränitet över sitt territorium på ett
laga sätt, understrykas ska dock att lagenligheten är villkorlig i förhållande till
ersättningsaspekten. 217
Utländska innehavare av egendom ska ges samma skydd som de nationella medborgarna i sin
ställning gentemot det allmänna. Detta kan jämföras med principen om att utländska
medborgare ska behandlas likvärdigt med övriga medborgare, särskilt då dessa underkastas
inhemska lagar och förordningar. Skulle utländska medborgare behandlas annorlunda än
övriga befolkningen skulle detta stå i strid med principen om lika behandling och en stats
suveräna domsrätt över sitt territorium. 218
Kodicillen innehåller bestämmelser om likabehandling av den andra statens samer som vistas
inom det andra landet. De utländska samerna som uppehöll sig i det andra landet skulle
således ha samma rättigheter och skyldigheter som det egna landets samer. Principen om
likabehandling är en princip som sedan länge stötts av jurister i internationella frågor. 219
4.4 God tro
Våren 2005 när förlängningen av 1972-års renbeteskonvention löpte ut skrev den svenska
regeringen till riksdagen att konventionen skulle upphöra och att kodicillen därpå åter träda i
kraft och vara det dokument som reglerade den gränsöverskridande renskötseln. 220 Den
norska regeringen lade därpå fram ett förslag till norsk lag som var direkt jämförbar med
konventionen från 1972, vilken också antogs. 221
216 Brownlie, Ian. 2003. s 509
217 Ibid. s 510
218 Brownlie, Ian. 2003. s 502
219 Ibid. s 502
220 Regeringens skrivelse 2004/05:79
221 Ot.prp. nr 75. (2004-2005) Om lov om endringer I lov 9.juni 1972 nr. 31 om reinbeiting i henhold til
konvensjon av 9. februar 1972 mellom Norge og Sverige om reinbeite
56

Förpliktelser enligt internationell folkrätt ska infrias i inhemsk rätt i god tro 222 . För det fall
inhemska lagar inte lever upp till kraven som uppställs enligt folkrätten kan inte dessa
åberopas i internationella domstolsförhandlingar. Vid en diskrepans mellan nationella och
internationella regler har den internationella regeln företräde. Varje stat som ansluter sig till
internationell rätt i olika avseenden förväntas infria dessa regler och kan inte ursäkta
avvikelser med hänvisning till den interna rätten. 223 Formerna för hur staterna väljer att göra
de internationella överenskommelserna en del av nationell rätt varierar och är till stor del
beroende av vilken teori som dominerar staternas syn på folkrätten – monismen eller
dualismen. 224
4.4.1 Motåtgärder?
När en stat bryter mot sina förpliktelser gentemot en annan stat kan den skadelidande staten
vidta åtgärder för att straffa den ansvariga staten till eftergift i den fråga där staterna är oense.
En stat kan vidta olika grader av åtgärder för att uppnå att den andra staten återgår till den
överenskommelse som finns dem emellan. 225
En stat kan bland annat upphöra med de diplomatiska kontakterna med den ansvariga staten,
upphörande av olika biståndsprogram med mera. Dessa åtgärder anses vara fientliga men
likväl lagliga. En stat kan naturligtvis också företa med mer långtgående handlingar men
riskerar då att kritiseras för detta om de anses vara alltför hårda i förhållande till den skada
som den skadelidande staten erfarit. Motåtgärder ska vara temporära och proportionerliga för
att framtida relationer mellan staterna ska kunna återupprättas. 226
5. Alternativ till en ny renbeteskonvention avseende det
gränsöverskridande renbetet
5.1 Diplomatiska lösningar
Norge och Sverige har efter kodicillen och gränstraktatets tillkomst intagit olika ståndspunkter
i fråga om det gränsöverskridande renbetet. Meningsskiljaktigheter som den senaste tiden
222 Jag har valt att översätta engelskans ”good faith” med god tro.
223 Denza, Eileen. International Law. 2006. s 425
224 Ibid. s 439; Bring och Mahmoudi. 2001. s 39ff
225 White, Nigel & Abass, Ademola. International Law. 2006. s 514
226 Ibid. s 514ff
57

mynnat ut i en tvist om hur de samiska rättigheterna ser ut på ömse sidor av gränsen och vilka
som är rättighetsinnehavarna. Nya förhandlingar om en ny konvention har upptagits men
situationen har alltsedan våren 2005 varit känslig. 227
5.1.1 Förhandlingar
Förhandling är den mest använda tillvägagångssättet vid försök till lösning av tvister.
Förhandlingar tillåter parterna att behålla kontrollen över tvisten utan att behöva engagera en
tredje part. En annan viktig aspekt är att parterna under förhandlingarnas gång bibehåller och
kanske rentav lyckas förbättra sin relation och att man genom det lyckas komma till en
lösning som tilltalar parterna. 228
Förhandlingar är inte heller någon garanterad lösning på en tvist eftersom möjligheten att
lyckas beror på en mängd olika faktorer. Parterna kanske vägrar att föra en dialog med
varandra eller att förhandlingar är uteslutna beroende på att man står för långt från varandra i
sakfrågan som tvisten beror på. 229
I vissa fall kan även förhandlingar vara påkallade av andra faktorer än parternas önskemål.
Ibland kan traktater eller andra bindande källor kräva förhandlingar oberoende av parternas
vilja. 230
5.1.2 Medling
Medling är ofta ett komplement till förhandlingar och involverar en tredje part. Den
utomstående partens uppgift är att se till att parterna börjar samtala med varandra och upptar
förhandlingar med varandra. Om den tredje parten däremot är en medlare har denne mer
vittgående uppgifter och är bemyndigad att tillskjuta nya idéer på det som parterna inte kan
enas om och förmedla parternas ställningstaganden till de olika förslagen som presenteras
som potentiella lösningar. 231
Medling är beroende av att parterna ställer sig positiva till medling och att en utomstående
antar uppgiften som medlare. Om någon ställer sig ovillig till medling är sannolikheten
227 Redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005. 2005-04-21
228 Merrills, John. International Law. 2006. s 535
229 Ibid. s 536
230 Ibid. s 536
231 Ibid. s 537
58

mycket liten att man lyckas få till stånd någon medling. Förutsättningarna är således helt
avhängig parternas samtycke. 232
5.1.3 Utredning
Efterforskning i parternas olika ståndpunkter som innebär att man söker utröna såväl de
faktiska omständigheterna som de juridiska aspekterna. Denna metod är däremot en sällan
använd metod trots dess flexibilitet i tvister som rör en mängd olika omständigheter. Orsaken
till att denna metod så sällan används tros bero på att staterna i många fall hellre ser sin egen
ståndpunkt vinna gehör hellre än att försöka komma till en lösning som passar båda parter.
Denna metod blir ofta till när förutsättningarna för att tillsätta en utredning understöds av
parterna. En annan viktig utgångspunkt är att parterna enas om att acceptera en utrednings
slutsatser oavsett om detta leder till att man tvingas frångå sin ursprungliga ståndpunkt. 233
5.1.4 Förlikning
Förlikning går ut på att parterna enas om att tillsätta en kommission med uppgift att behandla
och objektivt utreda tvistefrågorna och därutöver försöka precisera förutsättningarna för en
lösning som accepteras av parterna. Bilaterala överenskommelser innehöll förr ofta
bestämmelser om förlikning vid tvistemål men är numera alltmer ovanliga. 234
Förlikningsförfarandet kan till viss del jämföras med utrednings- och skiljenämndsförfarande.
Skillnaden i förhållande till en utredning är att själva efterforskningarna i sakfrågorna inte är
lika centrala. Däremot är arbetet med att försöka komma fram till och presentera olika
acceptabla lösningar för parterna det huvudsakliga arbetet för en kommission i ett
förlikningsarbete. 235
5.2 Juridiska lösningar
När exempelvis två stater inte kan komma överens genom diplomatiska insatser så återstår två
juridiska alternativ. Det ena är att man prövar tvistefrågan hos en skiljenämnd/domstol eller i
domstol. 236
232
Merrills, John. 2006. s 537
233
Ibid. s 540
234
Ibid. s 540-541
235
Ibid. s 540
236
Ibid. s 533
59

5.2.1 Skiljenämnd/domstol
Skiljenämndsförfarandet är det äldsta juridiska förfarandet vid internationella tvistemål.
Parterna får tillsätta en gemensamt utnämnd nämnd att pröva tvisten oftast enligt
internationell rätt och enas om att följa nämndens beslut.
Ofta har man använt sig av en skiljenämnd när man ansett sig vara i behov av fortsatt goda
relationer med den andra parten samtidigt som man velat få sin fråga prövad samt få ett
juridiskt bindande beslut för parterna att hålla sig till. Eftersom parterna till viss del kan
påverka processen som ska prövas anses detta sätt ha fördelar som andra juridiska metoder
saknar. 237
Skiljeförfarandet kan liksom förlikningsförfarandet upprättas för ett specifikt tillfälle och
fråga men kan också vara påkallat av exempelvis ett traktat. Skiljenämndsförfarande är ett
populärt sätt att lösa internationella tvister på men det har också sina begränsningar. Om
staterna är motvilliga till att få en fråga juridiskt prövad begränsar det naturligtvis
möjligheterna att få till stånd någon sådan prövning oavsett om det är inför en skiljenämnd
eller en domstol. En annan svårighet kan vara verkställandet av ett beslut av en nämnd. Om
den förlorande parten är missnöjd med beslutet kan det försvåra effektueringen av beslutet. 238
5.2.2 Internationella domstolen – ICJ
Den internationella domstolen är den enda domstolen som anvisats generell jurisdiktion.
Domstolens behörighet kommer av stadgan för domstolen och grundas på enighet i att ta en
tvist till domstolen. För det fall det förekommer avvikande åsikter i domstolens behörighet
kan domstolen pröva dess behörighet varpå domstolens beslut är bindande för parterna. Det är
endast stater som kan få sin sak prövad av domstolen även om domstolen också är behörig att
avge rådgivande utlåtanden i frågor till förmån av internationella organisationer. 239
Domstolen består av 15 domare som utses av FN:s generalförsamling och säkerhetsråd på en
mandatperiod på nio år. Domarna ska enligt stadgan vara lämpliga och vara insatta i de olika
rättskulturerna i världen. Domarna anses heller inte representera sitt land i domstolen utan ska
vara oberoende. Om en stat som har en fråga inför domstolen men inte har en representant i
237
Merrills, John. 2006. s 542
238
Ibid. s 543
239
Ibid. s 544
60

domarkåren för sitt land kan staten utse en domare från sitt land att sitta med endast för det
specifika fallet. 240
Utöver de rättskällor som domstolen enligt stadgan ska använda sig av vid dömandet av ett
fall kan domstolen på parternas godkännande döma efter rätt och billighet (ex aequo et bono),
en slags skälighetsbedömning. 241
Ett beslut av domstolen är bindande för parterna och det finns heller ingen möjlighet att
överklaga dess beslut. Liksom vid skiljedomsförfarande är det upp till staterna hur man väljer
att följa domstolens beslut. 242
I Lyngenfallet som prövades av norsk domstol efter att 1972-års renbeteskonvention trätt i
kraft där ansåg domstolen sig obehörig att pröva frågan eftersom rättsläget baserades på en
mellanstatlig överenskommelse och inte intern rätt. Om en prövning idag skulle komma till
stånd skulle domen i Lyngenfallet inte ha någon verkan på möjligheten att få frågan prövad i
internationell domstol. Trots att sakfrågan skulle vara densamma skulle den i en internationell
domstol prövas utifrån helt andra aspekter. En dom i en nationell domstol har således ingen
s.k. res judicata effekt på en prövning i internationell domstol. 243
5.2.3 Europadomstolen – ECJ
Utöver den internationella domstolen finns det andra mer specialiserade domstolar däribland
Europadomstolen i Strasbourg. Fallen Europadomstolen härrör mest från individer men
domstolen behandlar även mellanstatliga frågor. 244
De enskilda målen kan omfatta inte bara medborgarna i de europeiska länderna som anslutit
sig till Europakonventionen utan även andra utländska medborgare som vistas inom en stat
som ratificerat konventionen. Klagorätten tillkommer inte bara individer utan även
organisationer och olika associationsformer. Klagomålet måste avse en kränkning som
drabbat en individ, organisation eller associationsform personligen. Innan man kan ta sin
fråga till Europadomstolen måste man ha uttömt möjligheten till en domstolsprövning inom
240
Merrills, John. 2006. s 544
241
Ibid. s 545; Bring och Mahmoudi. 2001. s 22
242
Ibid. s 545
243
Brownlie, Ian. 2003. s 50
244
Merrills, John. 2006. s 545
61

landets egna domstolar. Klagofristen är 6 månader och klagomålet måste rikta sig mot en stats
myndighetsbeslut eller en myndighetspersons agerande. Domstolen prövar inte klagomål som
riktar sig mot enskilda personer. Och det som klagomålet avser ska vara ett brott mot en
rättighet som omfattas av konventionen samt att överträdelsen ägt rum efter det att
konventionen blivit bindande för staten. 245
Domstolen kan också pröva frågor som rör mellanstatliga frågor. Den stat som klagar på en
annan inför domstolen behöver inte själv ha något egenintresse i saken utan kan klaga enbart
för att man anser att överträdelserna av konventionen är allvarliga. Staterna använder sig dock
sällan av den här möjligheten trots att en väsentlig skillnad i förhållande till andra
internationella domstolar som fordrar att motparten ger sitt samtycke till en prövning. 246
6. Analys och slutsatser
6.1 Sedvanerätt
Den rättskälla som är särskilt relevant för den samiska sedvanerätten är av naturliga skäl den
som jag i mitt arbete kallat lokal sedvana. I doktrinen omnämns den som special- och local
customary law och det finns säkert fler benämningar på den typen av sedvanrätt. Min
uppfattning är att Norge och Sverige genom sitt gränstraktat och dess tillhörande kodicill
avseende samernas situation erkänt den samiska sedvanerätten som var etablerad före
staternas gränsdragning. Jag delar därför den norska statliga utredningens 247 uppfattning om
att kodicillen endast erkänner den samiska sedvanerätten och inte som i debatten framförts,
särskilt av norska representanter att samernas rättigheter vid den tiden grundades genom
kodicillen. Dessa rättigheter så att säga upplät staterna därmed till samerna. Rättigheter som
man också som staten som rättighetsinnehavare senare ansett sig kunna dra tillbaka från
samerna genom renbeteskonventionerna. Detta resonemang har tydligt resulterat i att svenska
samer fått sina gamla sommarbetesland, som man varit helt avhängiga av, enormt
kringskurna, vilket också resulterade i tvångsförflyttningar på 20-talet. Om utvecklingen av de
mänskliga rättigheterna kommit dit den är idag så hade tvångsförflyttningarna av samer och
245 Bring och Mahmoudi. 2001. s 110
246 Bring och Mahmoudi. 2001. s 111
247 NOU 1997:5
62

förskjutningen av samiska rättigheter utgjort grava brott mot mänskligheten. Brott som man
idag förklarar med att staternas syn på samerna ur ett modernt synsätt var förlegade och rent
rasistiska. Inte heller har dessa successiva eftergifter av sommarbetesområden fört med sig
någon erforderlig ersättning till de samer som drabbats, vilket enligt folkrätten och
Europakonventionen är en förutsättning för att sådana inskränkningar av privaträttsliga
rättigheter över huvud taget får ske. Trots att de första renbeteskonventionerna innehöll regler
om att samernas bakomliggande sedvanerättsligt grundade rättigheter skulle återgå till sitt
naturliga skick för de fall staterna inte kunde komma överens om nya regleringar har inte det
skett.
Lokal sedvanerätt har i såväl praxis som doktrin ansetts vara bindande för stater på grund av
deras långvariga sätt att handla med varandra. Ingen av dem ska heller ha motsatt sig
förfaringssättet. Handlingssättet ska också ha pågått under en längre tid och ska av de berörda
uppfattas som tvingande för dem att rätta sig efter. De svenska samerna har långt före
gränsdragningen mellan Norge och Sverige flyttat mellan sina betesmarker i Norge och
Sverige, vilket också fastlagts av den norska högsta domstolen i Altevatnfallet. Domstolen
menade också att samerna genom sitt bruk och uppkomsten av själva bruket påvisat att man
hade näringsmässiga behov för sina flyttningar. När så staterna etablerades hade de kunnat
motsätta sig den samiska sedvanerätten men istället valde de genom upprättandet av en
särskild bilaga till traktatet att erkänna och befästa de sedan länge etablerade samiska
rättigheterna. Lokal sedvana binder endast de som upprätthåller denna sedvana, vilket man
med fog kan säga att lappkodicillen utgör ett bevis för. Vad som krävs för att klarlägga om
sedvanerätt eller inte föreligger är fortfarande svårt att helt säkert yttra sig om. Det är
beroende av ett flertal olika beståndsdelar och kan vara ett resultat av en regions lösning på
vad som varit påkallat av den att reglera utifrån dess förutsättningar. För samernas del har
man använt området i nordligaste delen av Norge och Sverige på ett sätt som varit mest
ändamålsenligt för deras näringar – följa renen på dess vandringar mellan vinter- och
sommarbete. Deras sätt att nyttja de områden som hamnade inom ländernas gränser var den
bakomliggande orsaken till att göra bilagan till gränstraktatet.
Hur är det då med den samiska sedvanerätten? Kan den anses vara bindande för Norge och
Sverige trots att de inte bidragit till upparbetandet av den? Även om staterna inte bidragit till
upparbetandet av den samiska sedvanerätten så har det liten betydelse hur de sedermera ställt
sig till den. Opinio juris rekvisitet, som innebär att staten och dess myndigheter uttalat att man
63

haft för avsikt att ansluta sig till ett specifikt sätt att reglera handlingssättet mellan olika parter
spelar liten roll när det är fråga om en lokal sedvanerätt. Det väsentliga är då istället hur
befolkningen i området uppfattar rättsläget. Samerna hade följaktligen upparbetade rättigheter
enligt deras egen rättsuppfattning och i enlighet med deras egna sedvanor som nedärvts från
äldre generationer. Att staterna sedan genom gränstraktatet beslutade om att reglera samernas
sedvanerätt till området talar hellre till samernas fördel och att kodicillen bara hade den
rättsverkningen att den erkände den samiska rätten, och att samernas rättigheter inte är
avhängig kodicillen oavsett om den anses vara giltig eller uppsagd.
Även om kodicillen skulle anses ha upphört att gälla på grund av senare tillkomna
renbeteskonventioner anser jag att man genom renbeteskonventionerna inte upphävt
kodicillen utan endast ersatt kodicillens 10 § om rätten att bruka land och vatten i det andra
riket i enlighet med gammal sedvana med mer detaljerade områdesbestämmelser. När staterna
nu inte kommit överens om några nya områdesbestämmelser träder sedvanerätten in som
tiden före gränstraktatet och renbeteskonventionerna. Staternas sätt att detaljerat gå in och
reglera och begränsa framför allt de svenska samernas sedvanerätt i Norge är enligt min
uppfattning starka belägg för att man sett på det samiska folket och den samiska kulturen som
lägre värdig. Det är förhoppningsvis knappast den uppfattningen som man vill kännas vid
idag och likväl hänvisar Norge till de källorna som så tydligt influerades av ett sådant synsätt
när man förhandlar med Sverige.
ICJ har ju också konstaterat att när både generell och lokal sedvana kan vara tillämpligt på ett
fall har frågans karaktär varit avgörande. Om, det som i det här fallet, är fråga om två staters
handlingssätt och sedvana har den lokala sedvanan företräde, och för det fall lokal sedvana, i
form av samisk sedvana, skulle anses tillämplig på en eventuell tvist har domstolen i andra
fall fastslagit att sedvanerätt i vissa fall även kan fortsätta att existera trots att ett traktat
upprättats.
Som ytterligare argument finns exempel på andra länder med urfolk inom sina statsgränser
hanterat urfolkens sedvanerätt i förhållande till intern rätt. Urfolks gamla rättigheter upphör
inte att gälla trots att de hamnar in under en stats suveränitet. Att samiska rättigheter inte
erkänts av de internrättsliga ordningarna i Norge och Sverige förrän i modern tid får endast
anses vara uttryck för kulturellt betingade orsaker och kan därför inte heller läggas samerna
till last. Samerna har upparbetat rättigheter i enlighet med sitt eget rättssystem och borde
64

espekteras av staterna, såsom man gjorde i kodicillen. Att dessa samiska rättigheter efteråt
kommit att bli så besvärande för den övriga befolkningen att lagstiftarna ansåg det nödvändigt
att göra begränsningar i rätten är något som idag rimligen bör ligga staterna till last och inte
samerna. Kodicillens kanske viktigaste regel var att samernas gamla rättigheter inte skulle
påverkas av att Sápmi delades upp i två olika stater.
Sverige och Norge har förhandlat om rättigheter som de egentligen inte haft befogenhet att
göra. Att staterna genom sina utsedda representanter har befogenheterna att förhandla om
sådant som omfattas av offentligrättslig karaktär är inget konstigt i sig. Men när de börjat göra
sådana inskränkningar i en rätt som man redan 1751 klart och tydligt konstaterar är samisk
borde man ha varit mer försiktig. Möjligen kan man också argumentera för att staterna även
har makt att förhandla om och begränsa privaträttsliga frågor också men då bör rätteligen
ersättning utgå för detta, även om det inte är fråga om en beständig inskränkning. Än om de
juridiska och politiska argumenten skulle visa sig legitima så borde i vart fall en moraliskt och
etiskt påkallad försiktighet om samernas rättigheter företagits av staterna.
Såväl generell som lokal sedvanan borde ha stor relevans som rättskälla inom samerätten, som
särskilt rättsområde, eftersom staterna dessutom i de interna lagstiftningarna som rör samerna
och deras näringar hänvisar till sedvana och sedvanerätt i lagstiftningarna. I Sverige anses
renskötselrätten grundas på urminnes hävd och i Norge på alders tids bruk. Vid en jämförelse
med sedvanerätt i folkrättslig mening är de i många avseende lika varandra men i den interna
rätten uppställs aningens hårdare krav på bevisning, nämligen kravet att bruket ska ha pågått
under ett visst antal år. I övrigt stämmer rekvisiten bra överens i att bruket ska ha haft en viss
kontinuitet för att anses grunda en rättighet samt att utövaren uppfattat bruket som sin
rättighet.
Svenska samer har ju i Altevatnsfallet ansetts ha rättigheter i Norge enligt norsk rätt så en
prövning i norsk domstol borde rimligen vid en prövning i nuläget komma till samma slutsats
eftersom rättsläget knappast förändrats nämnvärt. 1972-års konvention borde inte heller ha
förändra de svenska samernas situation eftersom Sverige klart och tydligt klargjorde 1972 att
en konvention inte skulle påverka eventuella rättigheter som svenska samer kunde ha i Norge.
Norge ville uppenbarligen inte ens diskutera den frågan vid förhandlingarna och borde således
inte kunna komma med några invändningar av betydelse. Enligt Wienkonventionen ska vid
tolkning av ett traktat det tolkas i god tro och i enlighet med dess ursprungliga lydelse i dess
65

kontext och syfte. Och eftersom både Norge och Sverige tillstått att kodicillen från 1751 inte
har upphävts borde den rimligen kunna användas vid tolkningen av renbeteskonventionerna
när man varit oense om deras innebörd och huruvida de påverkat de svenska samernas
sedvanerättsliga och privaträttsliga rätt i Norge. Man kan också tänka sig att för det fall att
man vid en prövning av frågan kommer fram till den slutsatsen att såväl Norge som Sverige
misslyckats med att införliva sedvanerätten på ett sätt som överensstämmer med internationell
rätt. Så har de internationella bestämmelserna företräde och de svenska samerna borde
rimligen ha ännu lättare att bevisa sin gamla rätt till de norska områdena.
Den norska förhandlingsgruppens argument om att norska samer numera upparbetat en egen
sedvanerätt till de områden som traditionellt brukats av svenska samer anser jag som ett föga
hållbart argument. De svenska samerna har bevisligen opponerat sig mot att man tvingats ge
upp sina sommarområden och den sedvanerätt som Norge hävdar att de norska samerna
numera har upparbetat kan därför inte anses vara oemotsagt och inte protesterad mot. För att
sedvanerätt ska uppstå krävs att de som är berörda av den ger sitt samtycke och därigenom
bidrar till dess inrättande. Vidare är det osäkert om den tid som gått är tillräckligt lång för att
uppfylla en del av formkraven. I norsk rättspraxis har man ansett att en tidsperiod om 20-25
inte är tillräckligt för att upparbeta en lokal sedvanerätt. Dessutom krävs det att de berörda
parterna, i det här fallet svenska samer, anser att en sådan rättighet förelegat sedan en lång tid
tillbaka, vilket de bestridit alltsedan den diskussionen sig uttryck.
I den folkrättsliga doktrinen har även den direkta motsatsen diskuterats som innebär att själva
utövaren av en rättighet är beroende av att få sin rättighet accepterad av statsmakten för att
göra rättigheten legitim. Jag atycker däremot att man inte kan anse att sedvanan ska vara
avhängig en övre makts godkännande, konsekvensen av det skulle kunna bli paradoxal i fråga
om den generella sedvanan. Staterna bör både sinsemellan som inom staterna kunna genom
sedvana reglera deras interna handhavanden, så länge det inte kränker jus cogens, utan att det
ogiltigförklaras av någon annan part.
6.2 Kollektiva och individuella rättigheter
Av Mauken- och Lyngendomarna kan man utläsa bland annat att svenska samers sedvanerätt
till norska områden kan övertas av norska samer utan att själva rätten till bruket av området
gått förlorad. Att det är fråga om en samisk rättighet är det ingen tvekan om och samerna är
ett folk i fyra länder. Jag anser inte att man som norska representanter i Lyngenfallet kan tala
66

om att det är bruket i sig som är rättighetssubjektet, särskilt inte med tanke på att det är bruket
som är själva rättigheten. Rättigheten kan inte bäras av rättigheten. Ett sådant resonemang kan
medföra att staten, som anser sig vara ägare av landet, kan överlämna samiska områden till
andra än samer för att bedriva renskötsel eftersom renskötseln är bäraren av rättigheten att
bruka marken. Nu har ju samerätten utvecklats avsevärt sedan detta fall prövades och numera
får det väl anses som klart att renskötselrätten tillkommer samerna som folk.
I Maukenfallet konstaterar domstolen att svenska samer upparbetat rättigheter till området i
fråga men att de genom 1919-års konvention nekats möjlighet att fortsätta med renskötseln i
området. 34 år senare återupptas renskötseln i samma distrikt men det här gången av norska
samer, vilka konstateras ha rätt till ersättning på grund av intrång baserat på de rättigheter som
svenska samer etablerat.
Jag anser att utgångspunkten här måste vara vem folket själv anser vara rättighetssubjekt. De
svenska samerna har gjort anspråk på de områden som de anser sig vara de rättmätiga
rättighetsinnehavarna till genom sitt långvariga bruk av dessa. De norska samerna å andra
sidan hävdar att de svenska samernas rätt till de omtvistade områdena är utsläckta och att de
är de nya rättighetsinnehavarna. Två grupper inom samma folk gör anspråk på samma
rättigheter. Oavsett vem av dessa grupper som har rätt eller fel måste de kunna få sin sak
prövad i domstol, vilket norsk domstol inte ansåg sig vara behörig att pröva i Lyngenfallet
och i enlighet med konventionen från 1972. Detta kan man naturligtvis ifrågasätta och jag
anser att domstolens beslut bland annat stred mot principen om likabehandling av utländska
medborgare.
När staterna förhandlat om det gränsöverskridande renbetet har man haft rätten att göra de
offentligrättsliga regleringarna men inte de privaträttsliga utan att man borde ha vidtagit andra
typer av åtgärder, såsom ersättning för intrång i de svenska samernas rättigheter till förmån
för andra samer, för att sanktionera deras handlande och konventionernas konsekvenser och
rättsverkningar. I nuläget framstår situationen nästintill olöslig eftersom möjligheterna till
såväl juridiska som diplomatiska lösningar förefaller svårframkomliga.
6.3 Ersättning för förlorade områden
Svenska samer borde ha fått ersättning för de områden som de successivt tvingas att avstå
ifrån genom renbeteskonventionerna. Problemet har ju varit att den svenska lagstiftaren inte
67

ansett att konventionerna påverkat de svenska samernas civila rättigheter i Norge och därför
inte ens behandlat frågan. Om nu den svenska staten haft fel i sin bedömning om
konventionens(-ernas) rättsverkningar för de svenska samernas sedvanerätt i Norge borde
rimligen svenska staten stå för den skada som man genom detta uttalande åsamkat de svenska
samerna. Problemet är ju att skadeståndslagen inte ger några sådana möjligheter och då
återstår en lösning liknande den man har i Nya Zeeland, en domstol som kan rekommendera
staten att kompensera de oförrätter man förorsakat urfolket i fråga.
Om Norge hade liknande tankar kring de svenska samernas rättigheter går inte att utreda men
jag anser att norska domstolar borde ha kunnat pröva ersättningsanspråk på grund av
konventionen från 1972 istället för att avvisa talan som man gjorde i Lyngenmålet. Då hade
man fått pröva de svenska samernas rättigheter i Norge och huruvida det var
ersättningsskyddat mot intrång och de kraftiga begränsningar som renbeteskonventionen
medförde. Ersättning för ingrepp som staten gör i den enskildes egendom borde därför i detta
fall utges samt att ersättningen ska stå i förhållande till ingreppets omfattning och den skada
som rättighetsinnehavaren erfar. I detta fall har svenska samer genom tiderna erfarit stora
skador och renbeteskonventionernas omfattning har varit stora. För det fall att man anser att
svenska samers rättigheter i Norge har upphört att gälla borde ersättning för uppkommen
skada men också för framtida skador utbetalas till de samebyar som fått sina rättigheter gravt
kringskurna. De svenska samebyarna anser att de fortfarande besitter dessa rättigheter men att
de inte kan förverkliga dessa på grund av att nuvarande norska lagar och bestämmelser fråntar
dem möjligheten att använda sig av dem. Detta främst på grund av att Norge våren 2005
instiftade en lag som en komplettering till Sveriges påstående om att kodicillen skulle anses
gälla.
Norges ansvar att respektera de svenska samernas rättigheter i Norge och kodicillens och den
allmänna rättsprincipen om likabehandling av utländska medborgare hade vid en prövning fått
ställas mot renbeteskonventionens stadganden. Sveriges ansvar för att ha förhandlat om de
svenska samernas rättigheter i Norge borde också lyftas men frågan är om man kommer så
långt med en sådan argumentering. Sverige har genom tiderna försvarat de svenska samernas
rättigheter i Norge, dock med dåligt resultat, och hävdat att konventionen från 1972 inte
skulle komma att påverka de civila rättigheterna som samerna kunde ha i Norge. Sverige har
således kanske inte varit medveten om att man kan ha bidragit till att urholka de svenska
samernas rättigheter i Norge. Möjligen borde Sverige, när man insett detta, kunnat ställa
68

Norge inför Europadomstolen för brott mot svenska samers egendomsskyddade rättigheter i
Norge. Detta i ett led att sona för de lidanden man utsatt svenska samer för genom
förhandlandet med Norge om renbeteskonventioner efter kodicillen.
Att förvalta någon annans rätt kräver förståelse och respekt för den andres rättigheter och
intressen oavsett om förvaltaren är staten eller någon annan. Staten har dessutom ramar inom
vilka den har att hålla sig inom att inte kränka en enskilds rätt. I detta enskilda fall har staten
genom sina förhandlingar med Norge uppvisat både dålig förståelse och respekt för svenska
samernas rätt till sommarbete i Norge. Vilket även det norska utrikesdepartementet uttalade i
Lyngenfallet. Norge menade att om det nu verkligen hade varit fråga om privaträttsliga
rättigheter för de svenska samernas del borde de svenska förhandlarna framhållit och försvarat
dessa rättigheter i långt större utsträckning.
Den norska staten ansåg vidare att de svenska samerna gett upp sitt gamla och traditionella
leverne vilket gjorde att intrången av 1972-års konvention i fråga om jakt- och fiskerättigheter
inte resulterade i någon ekonomisk skada för de svenska samerna. Den norska staten anförde
också i förarbetena till ändringarna i renbeteskonventionen från 1919 att man bedömde att den
svenska renskötseln i Norge på sikt skulle upphöra och försvinna. Troligtvis är det sådana här
uttalanden som influerat de norska förhandlarnas syn på de svenska samernas rättigheter
genom alla förhandlingar om renbeteskonventioner. Norge synes ha velat skynda på den
process som man på den tiden ansåg väntade alla lägre stående kulturer och att man därför
inte vidtog försiktighetsåtgärder i enlighet med det man 1751 kommit överens om, nämligen
att möjliggöra för samernas fortsatta bruk av de svensk-norska områdena. Ett sådant
resonemang som Norge tidigare visat prov på bör rimligen ha stora svårigheter, främst med
hänvisning till ILO-konventionens och att urfolken ska ha möjlighet att få utveckla sitt
traditionella leverne och kultur som de själva önskat och anser bäst.
I jordbruksutskottets utlåtande i anledning av 1972-års konvention ansågs de svenska
samernas möjligheter att bedriva renskötsel i samma utsträckning som tidigare som tillräcklig.
Såsom situationen idag ser ut för de nordligaste samebyarna anser jag att staten verkligen
hade fel i den frågan. Bra exempel på det är 1920-talets tvångsförflyttningar, och 1972-års
renbeteskonvention som innebar ytterligare inskränkningar i de svenska samernas
sommarområden med upp till 70 procent. Ett sådant resonemang förfaller därför för mig föga
trovärdigt.
69

Sverige och Norge har genom sina mellanstatliga överenskommelser vidtagit sådana åtgärder
att de förändrat besittningen av de svenska samernas sommarbetesområden i Norge. För detta
har ingen ersättning heller utgått vilket gjort deras agerande mer eller mindre rättsvidrigt.
6.4 Egna reflektioner
Förhandlingar och försök att få till stånd en ny renbeteskonvention pågår i nuläget men om,
hur och om vad förhandlingsdelegationerna kommer överens återstår att se.
Jag har alltsedan våren 2005 ansett att man bör få till stånd en juridisk prövning av staterna
och samernas ståndpunkter. Detta har jag dels grundat på att staterna har stått så långt ifrån
varandra i frågan om vilka områden som ska få nyttjas av svenska samer och på vilka grunder.
Svenska samer har under den senaste förhandlingsperioden tryckt särskilt hårt på att man åter
vill kunna nyttja de områden som man tvingats frångå i tidigare konventioner. Norska
förhandlingsdelegationens svar på det har varit att de områdena idag används av norska samer
och att man av den orsaken inte varit intresserad av att låta svenska samer återfå dessa. När
man har förhandlat så många år som man i detta fall har gjort tror jag att chanserna är små att
komma till en lösning som bägge parter är nöjd med.
Man har ju förhandlat så många gånger och i så många år att det förefaller osannolikt att man
skulle komma fram till någon lösning som godtas av bägge länders samer. Framgångsrika
förhandlingar bygger ju på en mängd olika faktorer men jag tror att länderna i själva
sakfrågan om de svenska samernas rättigheter i Norge ståt alltför långt ifrån varandra för att
komma till en lösning. Jag befarar att Sverige återigen ger efter för norska påtryckningar
liknande de som man framfört alltsedan den första överenskommelsen. Utredningar i samband
med förhandlingsarbetet har också genomförts men inte resulterat i bättre förhandlingslägen,
vilket gör att fortsatta utredningar inte heller känns som ett konstruktivt sätt att lösa tvisten på.
Man skulle kunna tänka sig att pröva andra metoder som medling eller förlikningsförsök och
engagera en tredje utomstående part men jag tror inte att det är någon metod som har en
lösning nära till hands. Detta främst beroende på att man redan har förhandlat i så många år
och på sätt och vis haft en så kallad tredje part och utomstående part involverad i
förhandlingsarbetet genom staterna tillsammans med samiska representanter från bägge
länderna deltagit i arbetet. Men å andra sidan är samerna i Norge och Sverige knappast att
anse som tredje part eftersom det är deras rättigheter man förhandlar om. Om samerna haft
70

någon reell påverkansmöjlighet i de frågor som varit av verklig betydelse för dem är
fortfarande oklart. Sveriges hävdande att kodicillen fortsatt ska reglera det gränsöverskridande
renbetet kan möjligen vara en antydan på att man verkligen tillvaratagit de svenska samernas
önskan om att återfå sina gamla hävdvunna rättigheter. En annan orsak är att sådana metoder
mest sannolikt är tidskrävande och min bedömning är att man inte har den tiden som behövs.
Många år har som redan nämnt redan förflutit och de svenska samerna behöver få svar på vad
som rent praktiskt och rättsligt ska anses gälla för deras fortsatta renskötsel.
Om nu en domstolsprövning är att föredra i vilket forum bör man då försöka få till stånd en
prövning? Eftersom svenska samer redan försökt att få till stånd en prövning i norsk domstol
efter att 1972-års renbeteskonvention trätt i kraft och domstolen inte ansågs sig behörig att
pröva frågan tror jag ändock att det kanske skulle vara möjligt att få till en prövning idag.
Mycket har hunnit hända inom samerätten och det är möjligt att en domstol idag skulle anse
sig behörig att pröva svenska samers rätt till norska områden också med tanke på att det idag
formellt sett inte finns någon ny konvention. Altevatnsfallet som i sig är prejudicerande borde
också vara ett tungt vägande rättsfaktum vid en prövning i domstol. Det är också
anmärkningsvärt att den domen inte hade en sådan prejudicerande roll vid förhandlingarna om
1972-års konvention eller vid prövningen i Lyngenfallet men den domen har ingen verkan på
en eventuell prövning i internationell rätt eftersom sakfrågan då skulle prövas utifrån ett
folkrättsligt perspektiv.
En prövning i internationell domstol skulle ha de fördelarna att man får en prövning av de
internrättsliga frågorna prövade i ljuset av internationell rätt. Domen i Lyngenfallet skulle inte
heller ha någon inverkan på möjligheten att få frågan prövad och kanske skulle det vara bra
för både Sverige och Norge att få en fråga som under det senaste århundradet varit en
stötesten i relationen till varandra prövad av en internationell domstol. Jag tror också att
chansen att den förlorande staten har lättare för att efterleva en dom från en internationell
domstol hellre än en som kommit till i den andra statens domstols försorg.
Det kan dock vara svårt att få till en prövning i internationell domstol eller i skiljenämnd
eftersom det kräver båda parternas samtycke. En prövning i Europadomstolen kan vara ett
alternativ till det men chansen att få till en prövning med tanke på det stora antal mål som
varje år kommer till domstolen är små. Därutöver krävs att innan en prövning är möjlig
71

fordras att man uttömt samtliga nationella möjligheter till domstolsprövning. Det alternativet
kräver således att man först prövar frågan i svensk eller norsk domstol.
72

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING
Offentligt tryck
Prop. 1972:16 Kungl. Maj:ts proposition om godkännande av konvention mellan Sverige och
Norge om renbetning m.m.
Ot.prp. nr 75. (2004-2005)
Om lov om endringer I lov 9.juni 1972 nr. 31 om reinbeiting i henhold til
konvensjon av 9. februar 1972 mellom Norge og Sverige om reinbeite
JoU 1972:5 Jordbruksutskottets betänkande i anledning av Kungl. Maj:ts proposition
1972:16 om konvention mellan Sverige och Norge om renbetning m.m. jämte
motioner.
JO 1972:12 Promemoria om verkningar för svensk renskötsel av norska betesområden i
Sverige enligt förslag till ny renbeteskonvention.
NOU 1984:18 Om samernas rettsstillning
SOU 1986:36 Samernas folkrättsliga ställning
NOU 1997:5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett
SOU 1999:25 Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige
NOU 2001:34 Samiske sedvaner og rettsoppfattninger
SOU 2006:14 Samernas sedvanemarker
Svensk-norska renbeteskommissionens betänkande 2001
Skr 2004/05:79 Om upphörande av 1972-års svensk-norska renbeteskonvention
Litteratur
Allard, Christina, Two Sides of The Coin: Rights and Duties. Luleå University 2006
Bengtsson, Bertil. Samerätt – en översikt. Norstedts Juridik 2004
Bernitz m.fl. Finna rätt – juristens källmaterial och arbetsmetoder. Norstedts Juridik. 2002, 7
uppl.
Björne, Lars. Nordisk rättskällelära – Studier i rättskälleläran på 1800-talet. Institutet för
rättshistorisk forskning 1991
Bring, Ove och Mahmoudi, Said. Sverige och Folkrätten. Norstedts Juridik 2001
73

Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Oxford University Press 2003
Cameron, Iain, An introduction to the European Convention on Human Rights. Iustus 2004
Cramér och Prawitz. Studier i renbeteslagstiftning. Norstedts och söner. 1970
Denza, Eileen. The Relationship between International and National Law ( ed. Malcolm
Evans) International Law. Oxford University Press 2006
Eckhoff, Torstein. Rettskildelære. Universitetsforlaget 2001
Eriksen, Gunnar. Alders tids bruk. Institutt for Rettsvitenskap; skriftserie nr. 8 1992
Eriksen, Gunnar. Alders tids bruk – en analyse av teori og rettspraksis. Universitetsforlaget
1993
Eriksen, Gunnar. Tillvenningen til samisk kultur og rettstenking i norsk hØyestettspraksis.
Kart og Plan 4-2002
Fitzmaurice, Malgosia. The Practical Working of The Law of Treaties (ed. Malcolm Evans)
International Law. Oxford University Press 2006
Funderud-Skogsvang, Susann. Samerett – Om samenes rett til en fortid, nåtid og framtid.
Universitetsforlaget 2002
Hellner, Jan och Radetzki, Marcus. Skadeståndsrätt. Norstedts Juridik 2006, 7 uppl.
Imsen, Steinar. Grenser og grannelag i Nordens Historie. Cappelen Akademisk Forlag 2005
Jebens, Otto. Om eiendomsretten til grunnen i Indre Finnmark. Universitetsforlaget 1999
Kontou, Nancy. The termination and Revision of Treaties in the Light of New Customary
Law. Clarendon Press 1994
Lae, Erling. Fra Karlstadskonvensjon til reinbeitekonvensjon. Diedut nr 4 2003
Lehrberg, Bert. Praktisk juridisk metod. Iustus 2001
Marainen, Johannes. Förflyttningar i Sápmi. Svenska Samernas Riksförbund 1984
Merrills, John. The Means of Dispute Settlement (ed. Malcolm Evans) International Law.
Oxford University Press 2006
Peczenik, Aleksander. Juridikens teori och metod. Fritzes förlag AB. 1995
Smith, Carsten. Samerett – gamle rettskilder og ny rettsdisiplin. Institutt for Rettsvitenskap
1987
Solem, Erik. Lappiske rettsstudier. Universitetsforlaget 1970
74

Skogsstyrelsen. Rennäringen – en presentation för skogsfolk. 1989
Thirlway, Hugh. The International Court of Justice; The Sources of International Law (ed.
Malcolm Evans) International Law. Oxford University Press 2006
Villiger, Mark E. Customary International Law and Treaties. Kluwer Law International 1997
White, Nigel & Abass, Ademola. (Malcolm Evans) International Law. Oxford University
Press 2006
Artiklar
D’Amato, Anthony A. . The Concept of Special Custom in International Law. AJIL Vol. 63,
No. 2.
Fitzmaurice, Gerald Sir. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-
54: General principles of Law. British Yearbook of International Law 1953
Solheim, Benny. Lost in Translation. Retfaerd. Volym 29, årgång 2006 nr. 1/112
Otryckt material
Promemoria angående redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-
2005, 2005-04-21
Ganelind, Christer. PM Lappkodicillen reglerar flyttningarna över riksgränsen.
Jordbruksdepartementet
Ordböcker
Oxford Dictionary of Law. Oxford University Press 2003
Rättsfall
Rt. 1968. 429 Talma och Saarivuoma samebyar
Lyngens herredsretts dom, meddelad den 29/9 1979. Saksnr: 23/1975 A.
Rt. 1985. 532 Mauken
Hovrätten för Övre Norrland B 69-04, Meddelad 051221
Internetkällor
Svenska Jordbruksverket
www.sjv.se/amnesomraden/djurveterinar/rennaring 2006-11-25
75

Regeringen
www.regeringen.se/sb/d/6410/a/58131 2006-11-25
http://www.regeringen.se/sb/d/6264/a/58367 2007-01-01
Samer. Se – Svensk informationsportal om samer
http://www.samer.se/servlet/GetDoc?meta_id=1220 2007-01-02
http://www.samer.se/servlet/GetDoc?meta_id=1002 2007-01-02
76