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DECISÃO PROCESSO CVM N.º RJ 2003/0499
categoria-base "valor mobiliário". Felizmente, para o caso presente, isto não é
preciso para dar solução à questão. Conforme ensinou Garcia Maynes, classificar é
um problema de perspectiva e que as classificações somente têm valor quando em
atendimento às necessidades da ordem prática ou a necessidades sistemáticas.
(Introducción al Estuddio del Derecho, p. 78)
No caso presente é irrelevante a classificação do instrumento, posto que seja um
Contrato de Investimento Coletivo ou seja um derivativo, a solução jurídica
aplicável - e bem assim o regime jurídico - é a mesma, que é trazê-lo para a
competência da Comissão de Valores Mobiliários.
Da estrutura apresentada para os CEPACs ressalta evidente a oferta ao público para
captação de recursos. Isto já de si deveria ser suficiente para se afirmar que o
instrumento deveria, quando assim ofertado, estar sujeito à competência da CVM.
Examinando mais detidamente os contornos dos CEPACs entendo que as
características de um contrato de investimento coletivo estão presentes.
Com efeito, conforme a definição legal, são valores mobiliários, quando ofertados
publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem
direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante da
prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de
terceiros.
A doutrina já se posicionou no sentido de que esta definição buscou óbvio amparo
no conceito americano de "sercurity", que inclui o de "investment contracts", cujos
elementos essenciais ficaram definidos na decisão do caso W.J. Howey.
Penso que estes elementos estão presentes nos CEPACs, pois há apelo à poupança
pública, mediante esforço de colocação pública, de um instrumento de massa, no caso
um certificado, que garante direitos homogêneos aos seus titulares. Os investidores ao
se disporem a investir nos CEPACs têm expectativa de ganho financeiro, que deverá ser
obtido mediante a negociação destes títulos no mercado secundário, até que alguém
resolva utilizar dos CEPACs para a construção.
Além disso, os CEPACS reúnem outras características que são próximas, senão
próprias, dos valores mobiliários tradicionais: (i) a existência de uma emissão, com
captação de recursos para financiar uma atividade; (ii) a existência de um
certificado, que corporifica e externa os direitos oriundos do CEPAC, permitindo a
circulabilidade e transmissão mediante tradição e não cessão de direitos; e (iii) a
negociação em um mercado secundário.
O fato de o emissor não ser sociedade anônima não retira do CEPAC, nem de
qualquer outro instrumento que, pelo art. 2º da Lei nº 6.385/76 seja considerado
como tal, a natureza de valor mobiliário. A questão relevante, contudo, é que
atrai a competência da CVM e esta, no exercício de sua competência, pode
entender que o emissor de certos valores mobiliários deve revestir-se da forma de
sociedade anônima. Mas o não atendimento desta exigência – quando ela existe -
não desnatura o valor mobiliário, mas apenas faz com que a colocação seja
realizada em desconformidade com a regulação própria, sendo, portanto,
irregular, sujeita às providências da CVM, inclusive uma stop order.
Tanto é assim que diversos valores mobiliários inseridos no rol do art. 2º não são
tradicionalmente emitidos por sociedade anônima (eg. quotas de fundos ou clubes
de investimentos) e outros sequer são emitidos (e.g. contratos de derivativos).
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