Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA
os compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil, assim definidos:
I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente,
vantagem indevida a agente público,
ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II – comprovadamente, financiar, custear,
patrocinar ou de qualquer modo subvencionar
a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III – comprovadamente, utilizar-se de interposta
pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade
dos beneficiários dos atos praticados;
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo de procedimento licitatório
público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização
de qualquer ato de procedimento
licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por
meio de fraude ou oferecimento de vantagem
de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato
dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular,
pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido,
de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a
administração pública, sem autorização em
lei, no ato convocatório da licitação pública ou
nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos celebrados com
a administração pública;
V – dificultar atividade de investigação ou
fiscalização de órgãos, entidades ou agentes
públicos, ou intervir em sua atuação,
inclusive no âmbito das agências reguladoras
e dos órgãos de fiscalização do sistema
financeiro nacional.
Com efeito, sobre o art. 5º da Lei nº 12.846/13,
duas observações se impõem.
A primeira é a de que o dispositivo encerra um rol
taxativo de infrações. A advertência não é supérflua,
porquanto, nos anos iniciais de vigência da Lei,
houve quem defendesse que o seu art. 5º delinearia
condutas antijurídicas meramente exemplificativas,
assinalando a possibilidade de penalização de
atos atentatórios à Administração Pública independentemente
de sua subsunção às descrições
típicas vazadas no dispositivo. Tal interpretação
enseja, porém, grave insegurança jurídica, ao passo
que pretende conferir à Administração uma cláusula
sancionatória aberta, de todo incompatível
com as garantias fundamentais ínsitas ao Estado
Democrático de Direito, traduzindo opção pouco
recomendável vis-à-vis o poderio das reprimendas
cominadas na Lei nº 12.846/13.
A segunda observação, amiúde assinalada pela
doutrina, é a de que o manejo do art. 5º se orienta
pela noção de tipicidade aberta, na qual se matriza
o Direito Administrativo Sancionador. Nesse
domínio, em contraste com as referências interpretativas
imperantes no Direito Penal, o método
de subsunção dos fatos às normas repressivas não
demanda inflexível espelhamento entre os traços
concretos da conduta e as elementares abstratas
do tipo. A verificação da ocorrência dos atos lesivos
submete-se, pois, a uma dinâmica própria, caracterizada
pela elasticidade dos tipos infracionais, de
modo a assegurar-lhes uma latitude hermenêutica
mais ampla, que potencialize a efetividade dos
preceitos punitivos alinhavados na Lei nº 12.846/13.
Como se nota, o referencial da tipicidade aberta
opera ao nível da exegese das normas que retratam
os atos lesivos (subsunção), mas exige sempre,
embora sem os rigores da tipicidade cerrada, a
prévia existência de descrição típica compatível
com a conduta que se pretende sancionar. 9
Nesse passo, a suposta contradição entre as duas
observações registradas acima é apenas aparente
e se queda logo dirimida pela proposição seguinte:
9 Exemplo recorrente, nesse plano, é o sancionamento de fraude a contrato formalizado a partir de dispensa ou inexigibilidade de
certame licitatório quando a literalidade do art. 5º, IV, “d”, da Lei nº 12.846/13 remete apenas à conduta de “fraudar licitação pública
ou contrato dela decorrente”, sem qualquer alusão às modalidades de contratação previstas nos arts. 74 e 75 da Lei nº 14.133/21.
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