Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I
Contratações em INFRAESTRUTURA
Como esse tipo de comportamento pode estar
relacionado a alguma assimetria de informação, no
caso, ao conhecimento específico da necessidade
de ajuste futuro do projeto licitado, vai bem a NLL
ao exigir que nas alterações de contratos de obras
por falhas de projeto se instaure apuração de responsabilidade
do responsável técnico e se adote as
providências necessárias para o ressarcimento dos
danos (art. 124, § 1º, Lei nº 14.133/2021). A legislação
também acerta ao tipificar como crime a conduta
de omissão grave de dado ou de informação por
parte do projetista, que pode utilizar seus conhecimentos
exclusivos relacionados a determinado
empreendimento para benefício próprio.
Se, por um lado, as alterações contratuais podem
causar desequilíbrio em desfavor da Administração,
o inciso XXI do art. 37 da CF assegura
a manutenção das condições efetivas das propostas
apresentadas no processo licitatório.
Esse mandamento constitucional traz consigo
o princípio do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos administrativos. O desequilíbrio
pode ocorrer em favor ou desfavor da própria
Administração.
Para manter o equilíbrio durante a execução contratual
existem os dispositivos do reajuste e da
repactuação, este último aplicado apenas para serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra ou com predominância de mão
de obra, conforme o art. 135 da NLL. Porém, em
situações de extrema variação de preços nas quais
os índices previstos nos contratos, ou a periodicidade
(limitada ao mínimo de 12 meses 29 ), restam
inadequados, caberá celebração de aditivo para
restaurar o equilíbrio entre as partes.
Nessa linha, a matriz de risco é elemento essencial
para definir o equilíbrio contratual e deve
identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis,
alocando-os entre contratante e contratado,
mediante indicação daqueles a serem assumidos
pelo setor público ou pelo setor privado, ou daqueles
a serem compartilhados. Como princípio geral,
os riscos devem ser alocados à parte com melhor
condição de mitigá-los. 30
A transferência de riscos deve ser equânime entre
as partes e proporcional aos custos transferidos,
evitando situações em que essa transferência
tenha custos excessivos, como descrito no item
2.1.4 do Relatório nº 201408632, referente ao
edital de contratação das obras do Ramal do Agreste.
31 Nele, se partiu de um cenário desfavorável,
supondo uma seca severa ao longo dos três anos
do projeto, sem considerar as oportunidades relacionadas
ao ciclo hidrológico e que as chuvas
poderiam voltar à média durante a execução da
obra, e ainda se aplicou uma significativa taxa de
risco sem valorar as oportunidades (risco positivo)
de que tal cenário não se confirme.
Infelizmente, a condição de se partir de premissas
de projetos bastante conservadoras que implicam
em custos elevados à Administração é recorrente
nas contratações integradas. 32
2.3 SANÇÕES CONTRATUAIS
O descumprimento injustificado das obrigações
constantes do contrato pelo contratado impõe
ao gestor do contrato o poder/dever de sancioná-lo
nos termos previstos, garantida a prévia
defesa. Assim, a omissão na punição ao ilícito é
tão antijurídica quanto a prática, não havendo
29 Lei n º 10.192/2001, art. 2º, §1º.
30 UK Government, Risk Allocation And Pricing Approaches, 2021, p. 10. Disponível em: , acesso em 23/03/2023.
31 Disponível em: , acesso em 23/03/2023.
32 Vide Relatório CGU nº 201700023, especialmente os parágrafos 104 a 109, e Relatório CGU nº 201505075, disponíveis, respectivamente,
em: e ,
acesso em 28/03/2023.
64
PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA