Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA
o Ministro, o Tribunal de Contas não pode, nos
processos administrativos perante ele instaurados,
“transgredir postulados básicos como a garantia
do due process of law”. Desse modo,
Assiste ao interessado, mesmo em procedimentos
de índole administrativa, como direta
emanação da própria garantia constitucional
do ‘due process of law’ (independentemente,
portanto, de haver, ou não, previsão normativa
nos estatutos que regem a atuação dos
órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível
do contraditório e da plenitude de defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes (inclusive
o direito à prova), consoante prescreve
a Constituição da República, em seu art. 5º,
incisos LIV e LV. (..)
Vê-se, portanto, que o respeito efetivo à
garantia constitucional do “due process of
law”, ainda que se trate de procedimento
administrativo (como o instaurado, no caso
ora em exame, perante o Tribunal de Contas
da União), condiciona, de modo estrito, o
exercício dos poderes de que se acha investida
a Pública Administração, sob pena de
descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados
que informam a própria concepção do
Estado democrático de Direito, a legitimidade
jurídica dos atos e resoluções emanados do
Estado, especialmente quando tais deliberações,
como sucede na espécie, importarem
em aplicação de sanções aos administrados.
A decisão foi unanimemente confirmada pela
Segunda Turma do STF, por ocasião da apreciação
de um Agravo Regimental interposto pela
União, representando o TCU, em cuja ementa
registrou-se o seguinte:
O fato de o Poder Público considerar suficientes
os elementos de informação produzidos
no procedimento administrativo não legitima
nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal
competente, de medidas que, tomadas em
detrimento daquele que sofre a persecução
administrativa, culminem por frustrar a possibilidade
de o próprio interessado produzir as
provas que repute indispensáveis à demonstração
de suas alegações e que entenda
essenciais à condução de sua defesa.
Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional
do “due process” a supressão,
por exclusiva deliberação administrativa,
do direito à prova, que, por compor o próprio
estatuto constitucional do direito de
defesa, deve ter o seu exercício plenamente
respeitado pelas autoridades e agentes
administrativos, que não podem impedir que
o administrado produza os elementos de
informação por ele considerados imprescindíveis
e que sejam eventualmente capazes,
até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva
da Pública Administração. 20
A decisão do STF, como se observa, desconstrói
os fundamentos que a jurisprudência do TCU tem
utilizado para recusar a produção da prova pericial
e de outras provas no curso dos processos administrativos
que lá tramitam. Na linha do quanto
sustentado pelo STF, a ausência de previsão na
Lei Orgânica ou mesmo a especificidade do rito
dos processos da Corte de Contas não podem se
sobrepor à observância obrigatória da garantia
da ampla defesa prevista no texto constitucional,
com os meios a ela inerentes, no que se inclui o
direito à prova e à prova pericial, se necessário.
A decisão do STF no MS 26.358-DF parece-nos acertada,
pois não vedou o indeferimento de pedido de
produção de prova técnica caso o TCU a entenda
desnecessária. O julgador, como primeiro destinatário
da prova, pode muito bem recusá-la por
compreender que a providência é inútil ou meramente
protelatória – nesses casos, por óbvio, é bem
fundamentando o seu ponto de vista. O que não
pode é indeferir a sua produção por ausência de
amparo na Lei Orgânica e nos normativos internos
do Tribunal de Contas, como fez na decisão objeto
do mandado de segurança e como tem feito em
decisões mais recentes. 21 O direito do responsável
ou do interessado de apresentar todas as provas
20 DJE 17/12/2014. Participaram do julgamento, realizado em 02/12/2014, os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Cármen
Lúcia, além do Ministro Relator Celso de Mello.
21 Cf. Acórdãos nº 4843/2017, nº 10941/2018 e nº 1292/2018, todos da Primeira Câmara.
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