Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I
Contratações em INFRAESTRUTURA
avaliação da economicidade de contratos de obras
públicas pelo TCU; (ii) suscitar eventuais pontos de
controvérsia identificados nesses procedimentos;
e (iii) propor a adoção de soluções, já existentes no
arcabouço jurídico brasileiro, para a resolução dos
conflitos oriundos dos apontamentos de sobrepreço
em obras públicas.
Antes, porém, devem ser feitos alguns apontamentos
acerca da interação entre o judiciário e o TCU.
1 A SOLUÇÃO DO PROBLEMA NÃO SERIA LEVAR A DISCUSSÃO AO JUDICIÁRIO?
Na análise da relação dialógica entre o Judiciário
e as Cortes de Contas, observa-se significativa
deferência daquele a estas. 10 É o que se tem, por
exemplo, a partir da análise de julgados do Supremo
Tribunal Federal (STF) em que decisões do TCU
foram objeto de questionamento. Na amostragem
objeto deste estudo, percebeu-se um significativo,
majoritário e consolidado posicionamento da
Suprema Corte tendente a demonstrar deferência
à capacidade técnica do TCU de análise orçamentária,
afastando a imiscuição do Judiciário no que
diz respeito ao mérito das decisões proferidas pela
Corte de Contas.
Veja-se, por exemplo, a postura de deferência
por ocasião de decisão monocrática proferida no
âmbito do Mandado de Segurança nº 35.623/DF 11
pelo Ministro Gilmar Mendes:
No âmbito da citada Tomada de Contas, o
TCU, diante de indícios da ocorrência de
superfaturamento no Contrato 14/2006,
determinou a citação solidária dos
responsáveis e, cautelarmente, a indisponibilidade
de seus bens.
A Constituição Federal estabelece que a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária
da União e das entidades da administração
direta e indireta será exercida pelo Congresso
Nacional, com o auxílio do Tribunal de
Contas da União.
Nessa ordem de ideias, aplicam-se as regras
do julgamento de contas à fiscalização de contratos
quando “configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade
de que resulte dano ao Erário”, através
de tomada de contas especial.
Assim, fazendo a conjugação de tais dispositivos,
a mim me parece que é franqueado ao
TCU, na fiscalização de contratos, ao proceder
à tomada de contas especial, aplicar sanção a
“terceiro que, como contratante ou parte interessada
na prática do mesmo ato, de qualquer
modo haja concorrido para o cometimento
do dano apurado”.
Igualmente, em julgamento de Mandado de
Segurança impetrado com o objetivo de anular
uma decisão do TCU condenatória à devolução
10 As relações entre as instituições nas democracias modernas têm sido objeto de amplo debate no âmbito do Direito Constitucional,
notadamente no que tange ao pronunciamento final sobre determinada questão ou controvérsia. Em linhas muito gerais,
discute-se que o sentido que se dá à norma deve ser resultado da interação entre os órgãos do Poder Público entre si e com a
sociedade civil, em detrimento de um único Poder capaz de decidi-lo, seja o Judiciário, o Legislativo ou o Executivo. Trata-se de
um reconhecimento de que, ao mesmo tempo, todos os Poderes são falhos e têm o direito democrático de contribuir com sua
interpretação da norma, não devendo haver supremacia de nenhum sobre o outro.
A solução proposta pela teoria dos diálogos constitucionais é a de que nenhuma instituição tenha supremacia ou monopólio
quando da tomada de decisões, mas prioridade quando da discussão de determinadas matérias. Por exemplo, em se tratando
de direitos fundamentais, em nome da proteção de minorias, poder-se-ia priorizar a voz do Judiciário; por outro lado, caso a
controvérsia recaia sobre tópicos de políticas públicas, a prioridade seria do Legislativo ou do Executivo, a depender da matéria
que se discute.
Para que tal relação dialógica seja possível, é imprescindível que, em postura de respeitar os freios e contrapesos do sistema
republicano, as instituições respeitem umas às outras, reconheçam sua vez de falar, mas também seus limites de “competência”
para ouvir a outra. A essa postura de respeito chama-se deferência.
Essa forma de analisar as interações institucionais pode ser transplantada para o plano da relação Judiciário-Cortes de Contas.
Se, de um lado, a deferência convida o Judiciário a ouvir as Cortes de Contas em se tratando de uma análise técnica de preços
– visto que são órgãos que têm capacidade jurídico-institucional para verificar a economicidade de atos administrativos –, de
outro, havendo violação a direitos fundamentais, a intervenção do Judiciário seria mandatória.
11 Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 35.623.
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PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA