Perspectivas sobre o controle da infraestrutura
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Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA<br />
fórmulas mais dialógicas de conduzir os ci<strong>da</strong>dãos<br />
a resultados socialmente desejáveis. 11<br />
A doutrina apresenta diferentes pontos de vista<br />
para definir o que estaria abarcado pela consensuali<strong>da</strong>de.<br />
12 Um mínimo conceitual que podemos<br />
extrair deles consiste na ideia de meios de prevenção<br />
e solução de conflitos. Sob esse prisma, a<br />
consensuali<strong>da</strong>de abarcaria, por exemplo, acordos<br />
substitutivos, mediação, conciliação, câmaras de<br />
resolução consensual de conflitos, transações<br />
e negócios jurídicos processuais envolvendo a<br />
Fazen<strong>da</strong> Pública, etc.<br />
As fórmulas tradicionais de atuação estatal, calca<strong>da</strong>s<br />
na lógica do comando e do <strong>controle</strong>, que<br />
não raro iniciam conflitos públicos com agentes<br />
privados, seriam substituí<strong>da</strong>s, sob determina<strong>da</strong>s<br />
circunstâncias, por esses mecanismos, que<br />
apresentam algumas vantagens se comparados<br />
à imposição unilateral de vontade pela Administração,<br />
a saber: (i) eficiência, pois, em geral, são<br />
mais rápidos e menos custosos; (ii) confiança, visto<br />
que aumentam a credibili<strong>da</strong>de do Estado pelos<br />
particulares, <strong>sobre</strong>tudo em razão <strong>da</strong>s decisões a<br />
serem toma<strong>da</strong>s de comum acordo com eles; (iii)<br />
superação de conflitos, pois evitam ou põem termo<br />
à formação de conflitos públicos; e (iv) transparência<br />
e participação, já que permitem que ci<strong>da</strong>dãos<br />
tomem maior conhecimento dos meandros dos<br />
processos decisórios públicos e deles participem<br />
de alguma forma.<br />
A consensuali<strong>da</strong>de tem sido aproveita<strong>da</strong> de diferentes<br />
formas pelos microssistemas de Direito<br />
Público 13 , principalmente sob a forma de acordos<br />
substitutivos 14 , mecanismos de substituição de<br />
sanções pela assunção de obrigações pelo particular,<br />
como, por exemplo, a cessão do ato ilícito,<br />
a devolução dos valores devidos indevi<strong>da</strong>mente,<br />
a delação de outros coparticipantes, e a realização<br />
de investimentos em determinados projetos<br />
públicos, entre outros. 15<br />
Ao cabo, a hipertrofia do <strong>controle</strong> e o fomento à<br />
consensuali<strong>da</strong>de são fenômenos que não só têm<br />
atraído os holofotes e ganhado contornos teóricos<br />
ca<strong>da</strong> vez mais sofisticados, mas que também<br />
apresentam grandes interseções entre si, entre<br />
elas os instrumentos consensuais de <strong>controle</strong>, que<br />
permitem a incorporação de técnicas consensuais<br />
de prevenção e resolução de conflitos na atuação<br />
dos órgãos de <strong>controle</strong>.<br />
11 CHEVALLIER, J. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho, Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 163 e ss.; MEDAUAR, O. O<br />
Direito Administrativo em Evolução, 3ª ed., Brasília: Gazeta Jurídica, 2017, p. 352; ALMEIDA, F. M. D. Mecanismos de Consenso.<br />
In: ARAGÃO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. (org.). Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008;<br />
MOREIRA NETO, D. F. Novas Tendências <strong>da</strong> Democracia: Consenso e Direito Público na Vira<strong>da</strong> do Século – o Caso Brasileiro;<br />
CYMBALISTA, T. M. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e <strong>da</strong> Sanção, Revista de Direito Administrativo<br />
Econômico, n. 27, 2011; SCHIRATO, V. R.; PALMA, J. B. Consenso e Legali<strong>da</strong>de: Vinculação <strong>da</strong> Ativi<strong>da</strong>de Administrativa Consensual<br />
ao Direito. Revista Eletrônica <strong>sobre</strong> a Reforma do Estado, n. 24, 2011, Bahia; BINENBOJM, G. A Consensuali<strong>da</strong>de Administrativa<br />
como Técnica Juridicamente Adequa<strong>da</strong> de Gestão Eficiente de Interesses Sociais. Revista Eletrônica <strong>da</strong> Procuradoria Geral do<br />
Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3, n. 3, 2020; RAGAZZO, C. E. J. Regulação Consensual: a Experiência <strong>da</strong>s<br />
Agências Reguladoras de Infraestrutura com Termos de Ajustamento de Conduta, Revista de Estudos Institucionais, v. 3, n.1,<br />
2017, p. 95.<br />
12 Patrícia Baptista e Juliana Palma descrevem o histórico de polissemia do conceito (BAPTISTA, P. Transformações do Direito Administrativo.<br />
2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, pp. 180 e ss.; PALMA, J. B. Atuação administrativa consensual: Estudo dos Acordos<br />
Substitutivos no Direito Administrativo Sancionador. Dissertação (Mestrado). São Paulo: Universi<strong>da</strong>de São Paulo, 2010, p. 135).<br />
13 O primeiro normativo a prever a atuação consensual <strong>da</strong> Administração Pública foi o Decreto nº 3.365/1942 (Decreto de Desapropriação),<br />
que trouxe a figura <strong>da</strong> expropriação consensual.<br />
14 SILVA, V. C. P. B. Acordos Substitutivos de Sanção. Dissertação de Mestrado, PUC-SP, São Paulo, 2019, pp. 41 e ss.<br />
15 São os casos dos acordos de leniência, previstos na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), dos acordos de não persecução civil,<br />
<strong>da</strong> Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbi<strong>da</strong>de Administrativa, com alteração <strong>da</strong><strong>da</strong> pela Lei nº 13.964/2019), e de diferentes acordos<br />
previstos nos normativos que regem as agências reguladoras.<br />
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