Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I
Contratações em INFRAESTRUTURA
A hipertrofia do controle evoca a ideia de expansão
das possibilidades de fiscalização da atuação
estatal. No geral, esse fenômeno é observado sob
a ótica do controle judicial da administração, isto é,
como as cortes judiciais têm se imiscuído cada vez
mais nas escolhas do gestor público. 2 O ativismo do
Judiciário se instrumentaliza particularmente por
intermédio da jurisdição constitucional, sobretudo
a partir da proeminência que ganharam as supremas
cortes e cortes constitucionais em diversos
países do mundo. 3-4
Em paralelo ao controle judicial, paulatinamente
também ganhou centralidade o controle administrativo.
Para o presente artigo, definiremos
esse conceito como aquele decorrente de órgãos
de controle, entre eles o Ministério Público, os
Tribunais de Contas, e as controladorias e corregedorias
internas a cada ente público. Tais instituições
ganharam maior visibilidade a partir, sobretudo, da
eclosão de episódios de corrupção na história do
país, com destaque para os casos Collor-PC Farias,
Mensalão e Lava-Jato. Esses e outros momentos
lançaram luz sobre a relevância das instituições de
controle no país, que figuram como uma espécie
de guardião da moralidade pública, cujo objetivo
seria o de garantir que o Estado permanecesse
nas esteiras na legalidade. 5
Seja na arena judicial, seja na administrativa, fato
é que se ampliou o leque de leis 6 , teorias e institutos
7 empregados para fortificar o controle sobre
as múltiplas formas de atuação da Administração
Pública, a ponto de alguns autores sugerirem que
não existiria mais a ideia de insindicabilidade do
mérito administrativo 8 , isto é, de espaços de discricionariedade
imunes ao controle. 9
Os Estados Democráticos de Direito dependem,
entre outros elementos, de controle, e da possibilidade
de se revisar e contestar os atos de poder
emanados por agentes públicos de modo a evitar
que se desviem dos caminhos da legalidade. 10
Já o fomento à consensualidade é um fenômeno
que remete à ascensão de meios consensuais de
se instrumentalizar a ação administrativa. No lugar
de imposições unilaterais de vontade, são adotadas
2 Um panorama geral do controle da administração pública em sede judicial pode ser encontrado em: JORDÃO, E. Controle Judicial
de uma Administração Pública Complexa: A Experiência Estrangeira na Adaptação da Intensidade do Controle, São Paulo:
Malheiros: 2016.
3 SARMENTO, D. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo
Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.
4 A judicialização de políticas públicas tornou-se um tema central para o Direito Constitucional. Com o passar do tempo, tornou-se
necessário avançar nas teorias sobre modelagem e monitoramento de políticas públicas (BARCELLOS, A. P. Políticas Públicas e
o Dever de Monitoramento: “Levando os Direitos a Sério”. Revista Brasileira de Políticas Públicas, vol. 08, nº 02, UNICEUB, 2018).
5 Alguns autores como Mark Thushnet chegam a tratar os órgãos de controle (integrity agencies) como um quarto poder (TUSHNET,
M. The New Fourth Branch: Institutions for Protecting Constitutional Democracy. Harvard Law School, 2021, pp. 8 e ss.).
6 Entre os principais diplomas normativos, podemos citar a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a Lei nº
8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos), a Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a
Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) e a Lei nº 13.165/2015.
7 Já entre os principais institutos e técnicas, podemos fazer referência à incorporação dos seguintes pelo Ordenamento Jurídico
brasileiro, a partir de experiências estrangeiras: a Teoria dos Elementos do Ato Administrativo, a Teoria dos Motivos Determinantes,
a Teoria do Erro Manifesto, a Teoria da Autovinculação Administrativa, a Teoria dos Graus de Vinculação, a Teoria do Desvio
de Poder, o Princípio da Proteção à Confiança Legítima, e os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, entre outros
(JORDÃO, E. Controle Judicial de uma Administração Pública Complexa: a Experiência Estrangeira na Adaptação da Intensidade
do Controle. São Paulo: Malheiros, 2016).
8 RIVERO, J. Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1981, p. 96; FARIA, E. F. Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo
Poder Judiciário. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2016.
9 DE ENTERRIA, E. G. La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (Poderes Discrecionales, Poderes
de Gobierno, Poderes Normativos). Espanha: Civitas, 2016, pp. 8 – 100.
10 Phillip Pettit sugere, inclusive, que determinadas decisões políticas haveriam de ser despolitizadas, ou seja, retiradas da esfera
política e deixadas ao crivo dos técnicos, agentes integrantes da burocracia pública infensos ao jogo político (PETTIT, P.
Depoliticizing Democracy. Ratio Juris, v. 17, n. 1 Março de 2004 (pp. 52–65).
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PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA