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Tributação Empresarial<br />
para dois sujeitos passivos no<br />
host country: o intermediário (o<br />
qual pode ser residente nessa<br />
jurisdição) e o EE (dessa entidade<br />
não residente). A remuneração<br />
de plena concorrência<br />
do intermediário pelos serviços<br />
que este presta à entidade não<br />
residente é um dos elementos<br />
que precisa ser determinado e<br />
deduzido do cálculo dos lucros<br />
atribuíveis ao EE, de acordo com<br />
o Artigo 7.o da CMOCDE.<br />
Em certos casos, o intermediário<br />
e a entidade não residente são<br />
entidades relacionadas. Nestes<br />
cenários, tanto o Artigo 9.o como<br />
o Artigo 7.o entram em cena, por<br />
forma a determinar o montante<br />
de lucros total que deve ser<br />
tributado no host country. Enquanto<br />
o Artigo 9.o permite a<br />
realização de ajustamentos ao<br />
lucro tributável de entidades<br />
relacionadas, se os termos e<br />
condições das transações entre<br />
estas (i.e., entre a entidade não<br />
residente e o intermediário) não<br />
forem consistentes com o princípio<br />
de plena concorrência, o Artigo<br />
7.o determina a base na qual<br />
os lucros são atribuíveis ao EE da<br />
entidade não residente.<br />
Neste sentido, quando, em julho<br />
de 2016 e em junho de 2017,<br />
o Comité de Assuntos Fiscais da<br />
OCDE emitiu dois drafts para discussão<br />
pública acerca da atribuição<br />
de lucros aos EEs e convidou<br />
todas as partes interessadas a<br />
comentar a proposta de orientações<br />
adicionais relativamente<br />
à aplicação das regras do Artigo<br />
7.o da CMOCDE para EEs, resultantes<br />
de alteração ao Artigo 5.o<br />
da mesma Convenção-Modelo,<br />
uma das principais preocupações<br />
levantadas relacionava-se<br />
com a ordem pela qual os referidos<br />
Artigos 7.o e 9.o deveriam<br />
ser aplicados.<br />
Neste sentido, no recente relatório<br />
final da Additional Guidance<br />
on the Attribution of Profits to<br />
Permanent Establishments (“Additional<br />
Guidance”) publicado<br />
a 22 de março de 2018, a OCDE<br />
volta a insistir que a ordem de<br />
aplicação dos Artigos 7.o e 9.o da<br />
CMOCDE não deve ser relevante<br />
na determinação dos lucros<br />
atribuíveis ao envolvimento do<br />
intermediário, desde que seja<br />
aplicada uma abordagem consistente.<br />
Neste âmbito, a OCDE esclarece<br />
que “A CMOCDE e os seus comentários<br />
não referem, explicitamente,<br />
se um ajustamento ao<br />
lucro tributável à luz do Artigo<br />
9.o deva preceder a atribuição<br />
de lucros conforme o Artigo 7.o.<br />
Contudo, várias jurisdições consideram<br />
lógico e eficiente determinar<br />
primeiramente o lucro de<br />
plena concorrência resultante,<br />
enquanto outras podem decidir<br />
desenvolver uma análise primeiro<br />
à luz do Artigo 7.o e só depois<br />
aplicar o Artigo 9.o”. Neste sentido,<br />
a OCDE volta a repetir que a<br />
ordem de aplicação dos artigos<br />
“não deve<br />
influenciar o montante de lucros<br />
sobre o qual o “host country”<br />
tem direitos à tributação, como<br />
resultado das atividades do intermediário”.<br />
Adicionalmente, a OCDE enfatiza,<br />
uma vez mais, que “a abordagem<br />
adotada por uma jurisdição deve<br />
ser aplicada de forma consistente<br />
e deve ser tornada pública<br />
para garantir a transparência<br />
e aumentar a segurança para<br />
os sujeitos passivos. Ademais,<br />
qualquer abordagem adotada<br />
na aplicação dos Artigos 7.o e<br />
9.o da CMOCDE para os casos de<br />
EEs à luz do Artigo 5, n.o 5, deve<br />
garantir que não existe dupla tributação<br />
no host country, i.e., tributação<br />
dos mesmos lucros auferidos<br />
pelo EE (de acordo com<br />
as regras de atribuição de lucro)<br />
e auferidos pelo intermediário<br />
(de acordo com as regras de preços<br />
de transferência)”.<br />
O relatório final Additional Guidance<br />
também ressalva a situação<br />
de não alinhamento entre<br />
as significant people functions<br />
para os efeitos da Authorized<br />
OECD Approach e as funções de<br />
controlo de risco para efeitos<br />
de aplicação do Artigo 9.o da<br />
CMOCDE, a qual tem sido identificada<br />
como uma preocupação<br />
adicional dos stakeholders.<br />
Neste âmbito, a OCDE especifica<br />
que, “apesar de poderem existir<br />
funções que podem ser consideradas<br />
como “significant people<br />
functions” para efeitos do Artigo<br />
7.o e funções de controlo de risco<br />
para propósitos do Artigo 9.o,<br />
não se pode concluir que estes<br />
dois conceitos estão alinhados<br />
ou que podem ser considerados<br />
permutáveis”.<br />
Quando ambos os Artigos da<br />
CMOCDE são aplicáveis e as funções<br />
do intermediário podem<br />
ser classificadas como significant<br />
people functions e como<br />
funções de controlo de risco, a<br />
OCDE refere que é importante<br />
assegurar que o risco associado<br />
a essas funções não é “simultaneamente<br />
alocado ao intermediário<br />
e ao EE”, uma vez que tal<br />
pode levar a uma situação de<br />
dupla tributação. Adicionalmente,<br />
é referido que “é importante<br />
notar que os direitos à tributação<br />
do “host country” não são<br />
necessariamente esgotados por<br />
ser garantida uma compensação<br />
de plena concorrência para o intermediário”.<br />
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