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Tributação Empresarial
nadas jurisdições que, pela sua
relevância no contexto internacional,
conseguem condicionar
as decisões que são tomadas no
âmbito destas instituições supranacionais.
Atente-se, por exemplo, no que
propõe a medida 15 do pacote
BEPS (“Developing a Multilateral
Instrument to Modify Bilateral
Tax Treaties” ou MLI). Nada menos
que o desenvolvimento de
um instrumento multilateral que
pretende modificar os tratados
bilaterais celebrados entre países
para evitar a dupla tributação.
Embora a ideia seja alinhar
os tratados em causa com as
orientações do pacote BEPS, e
sem prejuízo de se tratar de um
processo voluntário, fica claro,
lendo os documentos publicados
pela OCDE sobre o tema, que
a ideia prevalecente é a de que
os tratados em causa acabam
por fomentar aquilo que o pacote
BEPS pretende combater. Isto
porque tais tratados são aplicados
em articulação com a lei fiscal
de cada um dos países contratantes
e porque existe uma
grande disparidade nas cláusulas
negociadas e aceites nos diferentes
instrumentos subscritos
por cada país. E que esses factos
geram oportunidades para abuso
e aproveitamento em termos
de minimização artificial da carga
fiscal.
Ora, a razão fundamental para a
assinatura de tratados bilaterais
assenta, precisamente, num processo
negocial em que cada um
dos países avalia a sua posição e
tenta fazer valer os argumentos
e as cláusulas que lhe são mais
convenientes ou menos desvantajosas,
tendo por pano de
fundo a intenção de eliminar os
fenómenos de dupla tributação
que ocorrem nas transações internacionais.
E já nem menciono
o processo formal de aprovação,
muito complexo, que o nosso
ordenamento jurídico preconiza
para que se chegue à fase de ratificação
de um instrumento desta
natureza. O MLI, como agora se
diz, faz tábua quase rasa de todos
estes aspetos de relevância nacional.
Parece, na verdade, uma
iniciativa destinada a impor a
muitos a vontade de uns poucos.
Ordem de aplicação
dos artigos 7.o e 9.o da
Convenção-Modelo da OCDE
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PAULO MENDONÇA
Partner, Tax Services
No seguimento do seu
projeto de combate
à erosão fiscal e
transferência de lucros
– Base Erosion and
Profit Shifting (“BEPS”)
– e após vários anos de
trabalho, a Organização
para a Cooperação
e Desenvolvimento
Económico (“OCDE”)
desenvolveu 15 ações
que foram entregues
ao G20 em 2015.
Um dos principais tópicos abordados
na Ação 7 do BEPS visa
prevenir o uso de certas estratégias
que têm sido utilizadas
como forma de contornar a definição
de Estabelecimento Estável
(“EE”). Assim, o relatório “Preventing
the Artificial Avoidance
of Permanent Establishment
Status” no âmbito daquela Ação
(OCDE, 2015) recomenda alterações
à definição de EE constante
no Artigo 5.o da Convenção-Modelo
da OCDE (“CMOCDE”).
As alterações à definição de EE e
a sua correlação com as diretrizes
de outros relatórios do BEPS,
em particular sobre as Ações 8
a 10, foram identificadas no relatório
da Ação 7 como algumas
das principais áreas de preocupação
e de necessidade de
estudo futuro pela OCDE. Neste
âmbito, o relatório da Ação 7 do
BEPS pressupõe o desenvolvimento
de orientações adicionais
no sentido de perceber como é
que a atribuição de lucro aos
EEs será conjugada com as novas
Orientações de Preços de Transferência
introduzidas pelo relatório
Aligning Transfer Pricing
Outcomes with Value Creation
(OCDE, 2015), no âmbito das referidas
Ações 8 a 10.
Em particular, quando se considera
que um EE existe à luz do
Artigo 5, n.o 5, da CMOCDE, como
consequência das relações de
negócio entre um intermediário
e uma entidade não residente,
essas atividades são relevantes