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Tributação Empresarial<br />
HUGO MACHADO<br />
Manager, Tax Services<br />
PEDRO PAIVA<br />
Partner, Tax Services<br />
Reconhecendo<br />
o impacto da<br />
fiscalidade enquanto<br />
condicionante<br />
no domínio das<br />
reorganizações<br />
societárias, a legislação<br />
nacional prevê um<br />
regime de neutralidade<br />
fiscal em sede de<br />
IRC, o qual, mediante<br />
o cumprimento de<br />
certos requisitos,<br />
permite o diferimento<br />
da tributação incidente<br />
sobre estas operações<br />
e, em certa medida,<br />
a manutenção e/<br />
ou transferência de<br />
prejuízos fiscais e<br />
créditos fiscais entre as<br />
sociedades envolvidas.<br />
Capitais próprios negativos<br />
e a motivação económica<br />
em fusões – jurisprudência<br />
recente<br />
Contudo, está prevista uma cláusula<br />
específica anti abuso que<br />
prevê que o regime poderá não<br />
se aplicar quando, entre outras<br />
condições, as operações não tenham<br />
sido realizadas por razões<br />
económicas válidas, tais como<br />
a reestruturação ou a racionalização<br />
das atividades das sociedades<br />
que nelas participam. A<br />
motivação económica sempre foi<br />
igualmente condição de transmissão<br />
de prejuízos fiscais no<br />
âmbito de operações de fusão.<br />
Acontece que, na prática, a Autoridade<br />
Tributária e Aduaneira<br />
(AT) tem vindo a utilizar, em diversas<br />
situações, a consideração<br />
do critério do peso do património<br />
líquido ao nível das entidades<br />
envolvidas como meio de<br />
aferição da existência de razões<br />
económicas válidas em operações<br />
de fusão, sendo vários os<br />
casos em que conclui pela inexistência<br />
de vantagens económicas<br />
quando a sociedade incorporada<br />
possui uma situação<br />
líquida negativa, utilizando este<br />
argumento como condição única<br />
e suficiente para essa avaliação.<br />
Não obstante a natureza casuística<br />
inerente a este tipo de análise,<br />
o interesse da fusão pode-se<br />
acentuar precisamente quando<br />
uma empresa se apresenta<br />
numa situação de dificuldade<br />
económica mas, ainda assim,<br />
detenha, por exemplo, uma posição<br />
no mercado ou ativos que<br />
interessa salvaguardar e desenvolver,<br />
pelo que a mera avaliação<br />
do património líquido da sociedade<br />
incorporante como regra<br />
de exclusão automática não<br />
deveria ser um critério a utilizar<br />
pela AT. Em nossa opinião, este<br />
nunca poderá ser um parâmetro<br />
exclusivo de avaliação económica<br />
das repercussões de fusões,<br />
sob pena de inviabilizar estas<br />
operações a empresas que efetivamente<br />
dependem das mesmas<br />
para assegurar a sua sustentabilidade<br />
e sobrevivência.<br />
É este, também, o entendimento<br />
vertido na recente jurisprudência<br />
dos Tribunais Centrais<br />
Administrativos e do Supremo<br />
Tribunal Administrativo, que<br />
têm vindo a pronunciar-se no<br />
sentido de considerar que o<br />
entendimento seguido pela AT<br />
põe em causa o princípio da legalidade<br />
fiscal e peca por défice<br />
de fundamentação, reconhecendo<br />
a necessidade de ajustar<br />
o critério de aferição das motivações<br />
económicas das operações<br />
à realidade específica de<br />
cada agente económico e a uma<br />
avaliação detalhada do contexto<br />
jurídico-económico de cada<br />
operação. Estas decisões dão<br />
um novo alento às empresas em<br />
situação mais débil, que encarem<br />
reorganizações societárias<br />
como um meio de salvação e/ou<br />
subsistência da sua atividade<br />
económica (e mesmo mantendo<br />
a estrutura de recursos humanos<br />
previamente existente)<br />
e que poderão agora deixar de<br />
se debater com uma oneração<br />
(fiscal) adicional deste tipo de<br />
operações.<br />
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