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Processo e Procedimento
A nova cláusula
geral anti-abuso
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JÚLIO ALMEIDA
Senior Consultant, Tax Services
Foram recentemente
aprovadas
(Lei n.º 32/2019, de
3 de maio) alterações
ao alcance da cláusula
geral antiabuso (CGAA)
prevista no artigo
38.º da Lei Geral
Tributária que, se não
acauteladas pelos
agentes económicos,
poderão implicar
um incremento
da litigância com
a Autoridade Tributária
e Aduaneira (AT).
Este diploma transpõe a Diretiva
(UE) 2016/1164 do Conselho (“Diretiva
ATAD”), a qual estabelece
regras contra práticas de elisão
fiscal consideradas lesivas no
contexto da iniciativa Base Erosion
Profit Shifting (“BEPS”) da
OCDE.
Para além de alterações a outras
medidas específicas antiabuso
previstas na ATAD e em vigor no
normativo português (em concreto,
regras sobre: a dedução
de gastos de financiamento, a
imputação de lucros de sociedades
controladas (“CFC rules”)
não residentes e regras de tributação
à saída), a Lei agora
aprovada vem alterar ainda a
CGAA.
Como aspeto crítico das alterações
recentes, salienta-se o
facto de deixar de ser necessário
à AT identificar como finalidade
principal a obtenção de
uma vantagem fiscal bastando
identificar como uma das finalidades
em causa a obtenção
de vantagens fiscais, o que legitima
uma maior latitude na
apreciação por parte da AT das
operações realizadas por grupos
económicos.
Não obstante, importa destacar
que, no considerando 11 da
Diretiva ATAD, é salvaguardado
que as “regras gerais antiabuso
deverão ser aplicáveis a montagens
que não sejam genuínas,
caso contrário, o contribuinte
deverá dispor do direito de optar
pela estrutura mais vantajosa
do ponto de vista fiscal para
as suas atividades comerciais”.
Veremos como a jurisprudência
futura decidirá sobre as questões
que certamente se suscitarão
sobre esta matéria, pois
este é um processo crítico na
gestão fiscal dos contribuintes.
Prevê-se ainda que os juros
compensatórios que sejam devidos
em resultado de liquidações
adicionais de imposto por
via da aplicação da cláusula geral
antiabuso sejam majorados
em 15 pontos percentuais.
É de referir igualmente que o
artigo 38.º da LGT passa a dispor
que, nos casos em que tenha
resultado a não aplicação de
retenção na fonte com caráter
definitivo ou uma redução do
montante de imposto retido a
título definitivo, deve-se considerar
que a vantagem fiscal se
verificou na esfera do beneficiário
efetivo do rendimento, tendo
em conta os atos que correspondam
à substância ou à
realidade económica em causa.
Quando a entidade portuguesa
obrigada a proceder à entrega
de imposto retido na fonte tenha
ou devesse ter (colocando
o ónus da prova no contribuinte
e não na AT) conhecimento da
construção ou série de construções,
a AT tem legitimidade para
exigir a esta entidade o imposto
que se demonstre estar em falta.
Esta regra pretende mitigar a
arbitragem fiscal internacional,
designadamente em matéria de
localização de dívida financeira
(que originam juros) e/ou ativos
intangíveis (que permitem a cobrança
de royalties).
As alterações agora introduzidas
poderão ter impactos
fiscais consideráveis nas operações
realizadas por grupos
económicos e respetivos fluxos
de rendimento transfronteiriços,
reforçando a importância
crítica de um aconselhamento
especializado, quer na revisão
de estruturas existentes, quer
na revisão prévia à implementação
de qualquer estrutura ou
transação, que permita avaliar
e quantificar tais impactos, por
forma a obviar a diferendos
com a AT, sempre morosos e
por vezes com desfechos imprevisíveis.