Gestão Hospitalar N.º 17 2019

GH Reflexões de direito biomédico
domínios como o da medicina, o dever objetivo de cuidado
há-de ser determinado atendendo também a um
conjunto de regras fixadas pelo próprio círculo profissional
- as leges artis medicinae. Entre nós, a expressão
mais acabada desta autorregulação dos profissionais
de medicina é o Código Deontológico da Ordem dos
Médicos (CDOM) 13 . Para além do CDOM, há a considerar
ainda, por exemplo, as declarações de princípios
formuladas por organizações nacionais e internacionais
de médicos, as guidelines resultantes de protocolos de
atuação e de reuniões de consenso e os pareceres das
Comissões de Ética.
Nem todas as leges artis medicinae assumem a forma de
regras escritas - na sua grande parte, as regras da arte
médica são regras não escritas. Frequentemente, para
se concretizar o dever de cuidado no caso concreto
é necessário, assim, fazer-se apelo aos costumes profissionais
comuns ao profissional prudente 14 .
Tratando-se da atuação de uma equipa médica, a determinação
do dever de cuidado de cada um dos profissionais
há-de ser feita também a partir do designado
princípio da confiança. Segundo o princípio da confiança,
“quem se comporta no tráfico de acordo com a
norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo
sucederá com os outros; salvo se tiver razão concretamente
fundada para pensar ou dever pensar de outro
modo” 15 . O princípio da confiança deve ser visto como
um princípio delimitador dos deveres de cuidado em
caso de pluralidade de agentes: quem atua ao abrigo
do princípio da confiança não viola o dever objetivo de
cuidado, logo, não preenche com o seu comportamento
o tipo de ilícito negligente 16 .
IV. O tipo de culpa negligente: a atitude de leviandade
ou descuido por parte do médico
Para que um agente seja punido por homicídio por negligência
ou por ofensa à integridade física por negligência
não é suficiente que viole o cuidado objetivamente
imposto - é necessário ainda que não afaste o perigo
ou evite o resultado, “apesar de aquele se apresentar
como pessoalmente cognoscível e este como pessoalmente
evitável” 17 . Este é o problema do tipo de culpa
negligente (artigo 15º do CP). O que está em causa
agora é aferir se o médico, segundo os seus conhecimentos
e as suas capacidades pessoais, se encontrava
em condições de cumprir o dever de cuidado que integra
o tipo negligente. Só respondendo afirmativamente
a esta questão poderá afirmar-se que o médico documentou
no facto qualidades pessoais de descuido ou
leviandade perante o direito e as suas normas, pelas
quais tem de responder - por outras palavras, só assim
poderá dizer-se que o médico atuou com culpa negligente.
Diferentemente do que vimos suceder em sede
de tipo de ilícito, no âmbito do tipo de culpa negligente
não se vai ter em consideração o “homem médio”, mas
sim o “tipo de homem da espécie e com as qualidades
e capacidades do agente” 18 .
V. A valoração jurídico-penal da conduta do médico
em caso de agravação do estado de doença ou de
morte do doente
1. Para que se possa responsabilizar um médico por
ofensa à integridade física ou por homicídio por negligência,
é necessário que ele tenha violado o dever objetivo
de cuidado que sobre ele impendia, criando, deste
modo, um perigo não permitido que se concretizou no
resultado (tipo de ilícito negligente); e é necessário, ainda,
que o médico revele, na sua conduta, uma atitude
de leviandade ou descuido perante o direito (tipo de
culpa negligente). A valoração jurídico-penal da conduta
do médico é, naturalmente, da competência do juiz.
2. A doutrina tem entendido que a violação das normas
jurídicas de comportamento ou das leges artis constituirá
um indício de contrariedade ao cuidado objetivamente
devido, mas “não pode em caso algum fundamentá-la
definitivamente” 19 . Na esclarecedora expressão de Roxin,
“o que in abstracto é perigoso, pode deixar de o ser
no caso concreto” 20 .
Na sua decisão acerca da violação do dever objetivo
de cuidado, o juiz há-de ter em atenção a situação
considerada na sua globalidade. O juiz tem de atender,
desde logo, às condições de lugar e de tempo em que
se realizou a intervenção. As exigências de cuidado (derivadas
das leges artis) que se dirigem a um médico que
trabalha num grande hospital universitário não serão
as mesmas que se dirigem, por exemplo, a um outro
profissional que desempenhe a sua atividade numa pequena
instituição de saúde.
3. Para proceder à valoração do comportamento do
médico no caso concreto, o juiz terá de determinar previamente
o modelo ao qual deve referir essa valoração.
Não tendo o juiz (em princípio) formação médica, não
lhe será fácil aceder ao conhecimento das regras técnicas
da medicina. Tarefa dificultada também pela escassa
regulamentação da atividade médica - grande parte das
leges artis medicinae são regras não escritas. Na generalidade
dos casos, para aceder ao conhecimento do estádio
da ciência médica e da atuação adequada no caso
concreto, o juiz terá de solicitar pareceres e relatórios
à própria comunidade médica.
VI. Conclusão
O legislador penal português reconhece a relevante
função social da atividade médica, dedicando um re-
gime diferenciado e privilegiado às intervenções e tratamentos
médico-cirúrgicos. Todavia, o direito penal
não poderá deixar de intervir se o médico, violando
o seu dever objetivo de cuidado, de modo leviano ou
descuidado, agravar o estado de saúde do paciente ou
provocar a morte deste.
Afirmando-se, porém, o direito penal como um direito
de ultima ratio e tendo em conta todas as características
da valoração jurídico-penal da atuação médica, serão
infundados quaisquer receios dos médicos no que diz
respeito à responsabilidade penal: só haverá lugar à intervenção
do direito penal nos casos de clara violação
das regas da boa prática médica. Ã
1. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal. Parte Geral I, 2.ª ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2007, 6.º Cap., § 16.
2. Idem, 10.º Cap., § 24 e ss.
3. Romeo Casabona, Carlos María, El médico y el derecho penal, I. La actividad
curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona: Bosch, Casa
Editorial, S.A., 1981, p. 8.
4. Fidalgo, Sónia, Responsabilidade Penal por Negligência no Exercício da
Medicina em Equipa, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 13 e ss. e 31 e ss.
5. Andrade, Manuel da Costa, in: Comentário Conimbricense do Código
Penal, Parte Especial, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, t. I, 2ª ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2012, artigo 150.º, § 9.
6. Andrade, Manuel da Costa, in: Comentário Conimbricense do Código
Penal, Parte Especial, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, t. I, 2ª ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2012, artigo 156.º, § 1 e ss.
7. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal…, cit., 34.º Cap., § 9, e 35.º Cap., § 4.
8. Cf. Faria, Paula Ribeiro de, in: Comentário Conimbricense do Código Penal,
Parte Especial, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, t. I, 2ª ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2012, artigo 148º, § 20; e Fidalgo, Sónia, Responsabilidade
penal por negligência…, cit., p. 69-70.
9. Lei n.º 117/2015, de 31 de agosto.
10. Lei n.º 12/93, de 22 de abril (com sucessivas alterações).
11. Lei n.º 21/2014, de 16 de abril (com sucessivas alterações).
12. Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (com sucessivas alterações).
13. Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho.
14. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal…, cit., 35.º Cap., § 19 e 23.
15. Idem, 35.º Cap., § 28 (itálico do autor).
16. Fidalgo, Sónia, Responsabilidade penal por negligência…, cit., p. 107 e ss.;
e, da mesma autora, Princípio da Confiança e Crimes Negligentes, Coimbra:
Almedina, 2018, p. 319 e ss.
17. Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal…, cit., 36.º Cap., § 5.
18. Idem, 36.º Cap., § 7.
19. Idem, 35.º Cap., § 21.
20. Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemainer Teil. Band I. Grundlagen. Aufbau der
Verbrechenslehre, 4. Auf., München: Verlag C. H. Beck, 2006, § 24, n.º 16.
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